一则政府投资工程项目招标公告资格条件异议的案例

　　案例
　　
　　某政府投资的工程建设项目施工招标（以下简称“该项目”），采用资格后审方式的公开招标。招标人于2012年7月3日发布了招标公告，外省工程某施工企业（以下简介“甲公司”）发现，该项目对投标人的资格要求包括注册资金在4000万元以上或在该省行业建设行政主管部门诚信体系中被评为AA级企业，甲公司的注册资金为3500万元，诚信体系评价为A级，按此要求，甲公司将没有投标资格。该省具有该资质的企业有两家，一家公司（以下简称“乙公司”）注册资金4500万元，另一家公司（以下简称“丙公司”）注册资金1800万元，两家企业诚信体系评价均AA级，且乙公司与招标人同属一集团公司的两个同级的下属单位，丙公司属行政监督部门下属某管理局下的国有企业。鉴于此，甲公司在7月5日向招标人提出了“关于**项目资格报名条件的质疑”,招标人没有给予答复。

　　甲公司又将这一质疑于7月6日送交至某厅纪检监察室（以下简称“行政监督部门”），行政监督部门当场电话询问了招标人，招标人给予的答复是本项目比较复杂。因此，其设置了较高的注册资金及信用等级作为购买招标文件条件。

　　分析及引发的思索
　　
　　1.乙公司和丙公司参与投标是否有效。《招标投标法实施条例》（简称《实施条例》）第三十四条规定 :与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

　　单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

　　违反前两款规定的，相关投标均无效。

　　《实施条例》第三十四条是对招标投标关联交易的限制性规定，基于公平竞争之考虑，投标人与招标人之间存在关联或不同的投标人之间相互关联对于其他投标人来说是不公平的。《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委局30号令）、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委局第2号令）也作出过类似的限制性规定。本案中的乙公司与招标人的上级同属一集团公司，丙公司系行政监督部门下属某管理局下的一国有企业。另据了解，该集团公司和该管理局也是属该厅级行政监督部门的两个下属单位。那么，我们可以判断的是乙公司和丙公司与招标人都存在利害关系。但需要注意的是，对照《实施条例》第三十四条第一款的规定，投标无效仅存在利害关系还不够，还必须“可能影响招标公正性”,即存在影响招标公正性的事实。

　　⒉甲公司提出的怀疑是否具有一定的可信度。通过国家有关行业主管部门查询，具有该项目招标要求的特定资质的施工企业在国内共有 64 家，其中 28 家单位注册资金在4000万元以上，在这28家单位中有12家单位的增项资质是该特定资质。根据业内经验，增项资质为该特定资质的施工企业往往参与该类项目投标的兴趣不大。由该省公共资源交易中心、行政主管部门、乙公司、丙公司的网站信息了解到，该省具有该资质的乙公司、丙公司与甲公司反映的情况基本一致，这两家企业都为AA级信用企业，而外省具有该特定资质的施工企业在该省行业建设行政主管部门诚信体系中很少获得AA信用评价。

　　根据原建设部《关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》（建建[2001]82号）的规定，该级别资质申报对注册资金的最低要求为400万元。

　　另据该项目后序招标的补遗书了解到，该项目共分为三个标段 :标段1、2、3的最高投标限价分别为5800万元、8900万元、2700万元。

　　根据原建设部《关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》（建建[2001]82号）的相关规定，一般施工企业可以承担5倍注册资金以下的工程施工，如“房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准中规定 :一级企业可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工，公路路面工程专业承包企业资质等级标准中规定 :二级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路路面工程的施工”.另据了解，该行业单标段8900万元的项目比较常见，从这个意义上说，本项目投标对注册资金要求在2000万元以下较为合理。

　　故此，招标人在购买招标文件条件中要求“注册资金在5000万元以上”,为采用不合理条件限制、排斥潜在投标人行为。

　　⒊诚信体系评价与招标投标挂钩制度存在的问题。据了解，该项目的行政监督部门与本项目涉及的行业诚信体系评价管理部门系一个单位，该主管部门2009年起建立了从业企业诚信评价体系，将企业信用等级分为AA、A、B、C、D级五个等级。该制度制订之初主要是对AA级企业给予可以申请更多的资格预审类别，在资格预审的信誉评分中可以予以加分，中标后履约保证金可以给予一定的优惠。对C级企业将限制其在该省行业内参与投标。对D级企业一定年限内禁止其在该省行业内参与投标。显然，允许1800万元注册资金的AA级信用的丙公司参与投标，而3500万元注册资金的A级信用企业甲公司却没有资格参与投标，已经超出了该诚信体系评价制度设计的初衷。

　　笔者曾对该项目涉及的同一行业的其他三个省的诚信体系评价作过一个统计 :2010年1月19日，东部某省该行业建设市场诚信信息系统信息公开企业名单中，全部347家企业，省内企业为157家，占总数的45.24% ;2010年1月20日，西南某省该行业建设市场信用管理系统企业名单中，全部606家企业，省内企业为185家，占总数的30.53% ;据南部某省2008年度该行业建设从业单位信用评价结果，全部149家企业，省内企业46家，占总数的30.87%,相对于各省施工企业占全国数才百分之几来说，这个比例是很高的。同时，上述三省信用评价的从业单位中信用评价高的企业均以本省企业居多。

　　信用评价与招标投标挂钩，当地企业尽享天时地利申报之优势，客观上造成当地企业享受更多这项措施带来的优惠，在一定程度上正在演变成一种地方保护制度。特别是这种评价给予的优惠与处罚力度加大时，容易引发更大的不公。

　　⒋甲公司提出质疑的法律属性与受理存在的问题。《实施条例》第二十二条规定 :潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出 ;对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复 ;作出答复前，应当暂停招标投标活动。

　　《实施条例》第六十条规定 :投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

　　依据《实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

　　本案招标公告发布于7月3日，甲公司7月5日向招标人提出了“关于**项目资格报名条件的质疑”,是在投标截止时间10日前，时限应当符合《实施条例》第二十二条的规定，招标人应当受理，并在7月8日前予以答复，答复前还应当暂停招标投标活动。显然，招标人没有按此规定处理。

　　按照《实施条例》第六十条的规定，只要潜在投标人提出过异议，就可向行政监督部门提出投诉，而不受招标人对异议答复时限的限制。既然7月5日已提交了异议，那么7月6日提交的投诉应当符合法律规定，行政监督部门也应当予以受理。

　　⒌异议结果分析。从上面的分析可以看出，甲公司提出的乙公司和丙公司与招标人存在利害关系情况属实。招标人为倾向乙、丙公司，排斥甲公司投标而擅自提高购买招标文件条件，违反了《招标投标法》。

　　甲公司作为潜在投标人具有提出异议和投诉的权利，其提出的异议和投诉时限符合法律的规定，招标人和行政监督部门应当予以受理并处理。行政监督部门应责成招标人暂停招标投标活动、降低购买招标文件条件。而实际上招标投标活动并没有停止，招标人甚至没有受理甲公司提出的异议，违反《实施条例》第三十二条“（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”和“（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人行为。

　　为此，有关监督部门应依据《招标投标法》第五十一条“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的”规定，责令改正。

　　依据《实施条例》第二十三条“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标”的规定，责成招标人修正招标文件后重新招标。如本项目已招标结束，则依据《实施条例》第八十二条规定，招标人应依法重新招标。同时，监察机关应依法对行政监督部门及人员的监督行为实施监察。