搜索引擎与商标侵权及著作侵权

　　21 世纪是电子商务的时代，比尔盖茨说：“21 世纪，要么电子商务，要么无商可务。”搜索引擎是电子商务时代的一个典型代表，它的出现和运营方式，深刻触动了经济和法律的敏感神经。各种赞誉和责难如章鱼的触角包剿而来。首先，搜索引擎是一个信息收集工具，它对互联网上的信息资源进行搜集整理，并储存在网络数据库中供用户查询的信息系统，它包括信息搜集、信息整理和用户查询三部分，网民获取信息的首选工具，只需输入几个关键词，搜索引擎会将散落在世界各个角落的信息汇集到你眼前。其次，搜索引擎是一个公司。在我国最大的搜索引擎公司是百度。再次，搜索引擎是一种网络营销渠道，逐步形成一个崭新的产业形态。在我国，有较多企业开展搜索引擎服务，包括新浪、搜狐这样的大的门户网站。由于具备强大的信息搜索功能，利用搜索引擎进行广告和推广已经开启了营销业的一个崭新时代。也正是由于搜索引擎的强大信息汇集功能，使得它的出现不可避免地引发种种问题，包括知识产权侵权的新形式，也包括个人信息和隐私面临的新威胁。

　　一、搜索引擎与商标侵权

　　作为一种营销渠道，搜索引擎与商标密切联系在一起。然而在网络时代，出现了在我国商标法中没有规定的新型侵权形式，对商标权的侵权行为也变得越来越隐蔽。搜索引擎引发的商标侵权可以分为两种类型：埋设关键词商标侵权和广告词出卖商标侵权。

　　（一）埋设关键词商标侵权

　　埋设关键词商标侵权，又称隐性商标侵权，是指通过将他人的商标当做关键词埋设为自己网站源代码的元标记，而导致的商标侵权。搜索引擎是利用对关键词的搜索获得信息汇集的工具，它是通过对网页源代码中的元标记（Meta-Tag）进行检索后而得出与关键词相匹配的结果。元标记是万维网的超文本标记语言里的一种软件参数，原本是用来记述有关网页拥有者、版权声明以及网页关键词等信息的，并非为网页正常运行所必须。而随着搜索引擎对关键词检索的发展，元标记也显得越来越重要。电子商务投资者为了增加自己网页的访问量就在自己的元标记中故意增加搜索频率高的关键词，其中也包括别人的商标关键词加入自己的网页源代码。这样，当用户搜索该商标时，这些加入了该商标作为网页源代码本与该商标无关的网站就会出现，加之付费推广，在搜索结果中往往排名在商标权人的网站之前。由于用户在使用时看不到埋设在代码中的关键词，此种对知名商标的使用就具了有较高的隐蔽性，因此又被称为隐性商标侵权。笔者认为，在此类商标侵权行为中，搜索引擎只是作为一个工具的使用，根据用户输入的关键词利用程序自动进行检索，对此搜索引擎公司不承担商标侵权的责任，而应该由将商标作为元标记埋设的电子商务投资者来承担责任。但搜索引擎公司明知，或者商标权人明确提出侵权警告后，搜索引擎公司未采取必要措施的，搜索引擎公司和电子商务投资者共同承担扩大的侵权责任。

　　（二）广告词出卖商标侵权

　　广告词出卖商标侵权，是指搜索引擎公司通过关键词广告将商标权人的商标卖给了他人而搜索该商标时，侵权人的网站或者产品出现或者在搜索结果中出现在商标权人网站或者产品之前的商标侵权。关键词广告又称为付费广告，是由广告客户向搜索引擎公司购买关键词，当用户用这些关键词进行搜索时，包含这些关键词的页面就会在搜索结果中显现出来。由于知名商标较大的影响力而使得对其搜索的频率较高，而允许广告客户对关键词的购买就难免会出现所购买的关键词是别人的商标，尤其是驰名商标或者本来就具有商标争议的商标使用者之间，这均将导致严重的商标纠纷。在国外由于出卖关键词广告引发了大量的纠纷，搜索引擎巨头Google 公司也为此陷入了法律困境。对于此类广告，搜索引擎的拥有者们也辩解说，这类广告就像是在一家店铺门前的马路上竖立一块竞争对手的广告牌一样，是完全正常的商业行为。

　　但就其实质而言，这种使竞争对手搭便车的行为也就是对别人商标权的侵犯，对用户而言或许区别并不大，而且还多了一个对同类产品的选择，但对商标权人而言就可能会造成大量潜在客户流失的严重后果。

　　由于我国商标法中并没有有关出卖关键词广告所引发的商标侵权行为的相关规定，就使得这类的侵权行为得不到有效的约束，在学者也产生了重大的理论分歧。有的学者认为只要在用户可以看到的网页内容中没有误导性的介绍，就不应该被视为侵权，搜索引擎作为这种信息的传播工具，同样不认为应承担侵权责任。

　　笔者认为这种观点值得商榷。通过搜索此商标而显示出来的彼网页的行为，已经产生了误导和客户分流，尤其是在相似商标之间，更难免发生混淆。并且，驰名商标频繁的被其他网站用做关键词也可能会导致驰名商标被淡化，这对商标权人的经营来讲，是一个巨大的灾难。笔者认为，鉴于广告词出卖是搜索引擎公司的经营行为，因此应该明确课以搜索引擎公司对于关键词广告进行合法性审查的法律责任。其责任范围包括：1.关键词是否为注册商标，权利人注册的类别以及是否驰名商标等商标信息；2.关键词与该网站的关联程度信息。如果搜索引擎未履行上述审查义务，应和购买人共同承担由关键词广告引发的商标权侵权责任。

　　二、搜索引擎与著作侵权

　　搜索引擎不仅让人们可以方便的查找信息，也使得载有未经授权作品的网页也出现在了搜索结果中，这就引出了搜索结果中的网页含有侵权内容，搜索引擎运营商是否构成侵权这一问题。尽管我国立法对网络服务商在著作权领域的责任问题已有相关规定，但关于搜索引擎对 MP3 搜索是否是侵权的问题一直存有争议。

　　2007 年 7 月浙江的娱乐基地第五次把百度告上了法庭，声称以百度为代表的 MP3 搜索技术涉嫌违法，并提出高达一亿元人民币的索赔金额，创下了中国版权纠纷索赔金额的最高纪录。

　　面对百度 MP3 搜索所遭遇的一系列侵权诉讼，本文以百度为例就搜索引擎提供的 MP3 搜索问题作一些探讨。对网络服务商的分类通常有两类：一是网络内容提供商(简称 ICP)是指自己组织、选择信息通过网络向公众发布的主体；一类是网络服务提供商(简称 ISP)是提供接入、存储、传输、链接或搜索等服务，此类服务是根据用户的指令自动完成的，ISP 对传输的内容不知情，对传输行为也不直接进行控制。

　　对于百度等搜索引擎网站的地位一般也认为是 ISP，然而对于所提供的 MP3 搜索由于不需要根据用户的指令而是直接根据网站所提供的分类列表就能够查找所需要的音乐文件而使其作为 ISP 的地位遭到了质疑。

　　式产生怀疑，进而会终止对这一形式的继续投入。没有了他们的投入，搜索引擎公司就会失去长期收益，如果这一行为得不到有效的控制，欺诈点击就会影响到给搜索引擎公司带来巨大收益的竞价排名推广的模式，甚至会影响到整个互联网经济的发展。鉴于欺诈点击的巨大危害，应对其加以控制，以保证竞价排名这种模式的健康发展和网络经济秩序的正常运行。由于网络空间不同于传统空间的特性使传统的法律难以适用到这一具体的形式上，笔者认为仅从搜索引擎网站这一角度出发还不足以有效地对这一行为进行遏制，应该区分不同的来源分别进行规制：

　　（一）搜索引擎网站自身

　　笔者认为应在未来的搜索引擎自律规范中应该明确以下几点：1.搜索引擎网站应尽可能地用技术来防范欺诈点击。按照点击量付费的模式使搜索公司能从大量的点击中获益，其中也包括欺诈点击，且其从暂时来看也并未触犯其自身的利益，因此搜索引擎公司是不是能从长远的利益出发把对欺诈点击的防范当做一件大事来抓也就是欺诈点击行为能不能得到有效控制的因素之一。2.搜索引擎网站在接到用户关于欺诈点击的投诉后应该与广告投放者积极配合，掌握相关的客观证据，进而对恶意点击者提起诉讼，以保障广告投放者的利益。3.在明确点击量的大幅度上涨是由于欺诈点击造成的后果，应该本着诚实信用的原则与广告投放者积极协商关于无效点击所导致所消耗的预付费的退款。

　　（二）对为了压制竞争对手而恶意雇佣他人点击竞争对手网页者

　　根据我国 1993 年修正的《反不正当竞争法》第 2 条第 2 款的规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这类欺诈点击的行为实质上也是属于网络广告中的一种不正当竞争的行为，但我国的《反不正当竞争法》中更多的是对传统的不正当行为的规制，对网络空间的这类行为却找不到相关的依据。笔者认为应该在我国《反不正当竞争法》以后的修正中考虑到网络这个特殊环境，对此类行为予以规制，而在目前可以根据其对公平、诚实信用原则的违反来考虑对他们行为的规范。

　　（三）竞价排名代理服务商

　　对于选择哪些企业来作为自己公司的代理服务商各个搜索公司都有着自己的规定，但是随着搜索引擎公司业务的扩大，与其合作的代理商分布更广、数量更多，对一级代理以后的代理商是否具有代理资质搜索引擎公司往往并不知情，这就难免会出现搜索引擎公司代理商市场的不规范、个别代理商为了自身利益恶意点击的情形，从这个方面来说对代理商市场的整顿和规范也是减少欺诈点击的一个措施。此外，代理商的收入和点击量直接相关也会诱发欺诈点击的产生，笔者认为为了减少这一现象的出现可以考虑修正搜索引擎公司与代理服务商之间关于收益获取的条款。总之，对这一现象的遏制，需要搜索引擎公司自己以及各级监管部门之间的共同努力，而更重要的是诚信机制的建立，这是一个需要整个社会共同努力的命题，着眼于长远的发展，共同保证竞价排名这种广告模式的良性运转。

　　搜索引擎是一个新兴的和以极快的速度发展的行业，笔者认为如果针对这个行业课以过于严苛的义务和责任，必定导致行业的萎靡，并对整个电子商务的发展带来制约，因此应该既规范搜索引擎公司的义务和责任，同时也应该对义务和责任有所限制，这样既规范了行为，又不至于打击新兴行业的发展信心。对搜索引擎的规范应采用行业自律和法律共同规范的模式，且更多地应依靠行业自律。2004 年底中国互联网协会颁布的《互联网搜索引擎服务商抵制淫秽、色情等违法和不良信息自律规范》是我国搜索引擎行业自律的一个良好开端，但该规范的内容仅涉及到搜索引擎问题中一个很小方面，应尽快出台一部更完整的涉及搜索引擎服务多个方面的自律规范以保障搜索引擎行业的健康发展。此外，在我国正在起草的“电子商务法”中应该针对搜索引擎进行专门立法规制，使得在网络环境下发生的纠纷有法可依。

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