我国现行法律对保荐人的责任规定及其完善

　　一、保荐人制度概述

　　(一) 保荐人制度的由来

　　保荐制度是产生于英国并被其他证券业发展壮大的国家所汲取，当时其出现的任务是为新兴的中小企业提供一块上市的跳板。在我国，引进保荐人制度最早的是香港地区，大陆是在 2004 年后开始研究实施保荐人制度的。

　　(二) 保荐人的义务

　　1． 我国对保荐人义务的规定

　　《证券发行上市保荐业务管理办法》(以下简称办法) 规定，保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当遵循诚实守信、勤勉尽责的原则，按照中国证监会对保荐机构尽职调查工作的要求，对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题。显而易见，我国对保荐人在保荐过程中的义务规定较为笼统、抽象，只规定了大的方向、行为的原则，而没有具体的操作细则。

　　《办法》还规定，保荐机构及其相关责任人员违反本办法，未诚实守信、勤勉尽责地履行相关义务的，中国证监会责令改正，并对其采取监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施; 依法应给予行政处罚的，依照有关规定进行处罚; 情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。

　　这些规定从法学的角度来讲，层次严谨、循序渐进，行政性质和刑事性质的规定很有威慑力，但是没有具体指出惩罚的具体措施和应有的“确定性”，民法性质方面的规定更是轻微，这对保荐人这一高薪群体来说，谈不上处罚，起不到对其行为的规范，更谈不上对其进行监管约束。

　　2． 保荐人“失职”的表现

　　由于保荐人的职责主要是对发行人上市进行辅导，前期要组织相关人员培训，使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则，知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，要让发行人在上市过程中认真遵守我国对上市发行的相关法律法规，清楚发行流程及细则。但是，诸多事实证明，我们保荐机构在前期辅导培训工作是否到位、后期是否持续监督发行人的信息披露等，存在未知的情形，许多保荐人失职导致投资者的案例接踵而至，也纷纷证明了保荐人的失职给社会经济特别是证券市场带来的不利。其次是从保荐人“行权”的角度来看，保荐人和其他中介机构一样，都是受聘于发行人，为其服务是基于双方的合同关系，最主要的是，经费是由发行人承担。在这种情况下，不给发行人保荐上市都难，从监督方面来说，不太符合监督的构成要件。

　　二、我国现行法律对保荐人的责任规定

　　对行为人的归责，从法律责任上说有三大类: 民法责任、行政法责任和刑法责任。在对保荐人的归责方面，《办法》中对三方面的规定都很笼统，而且不是很“专业”。

　　《民法通则》规定民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、支付违约金等; 在侵权责任方面还规定了归责原则，如过错责任原则和无过错责任原则等。《证券法》和《办法》对保荐人的只是说采取冷淡对待、暂停或者取消其保荐资格等措施，其治理力度相对较轻，没有抓住要害惩治违法违规的保荐人。久而久之，便会造成市场的紊乱、事情不断滋生。而规定保荐人与其他中介机构的连带担保责任更是难以理解，各个机构的分工不同，承担的义务大相径庭，而且法律服务机构、会计师事务所等中介机构的义务大小，承担的分量根本不能一概而论，笔者认为让他们一起承担连带担保责任不是很合理。

　　行政方面是依照《行政法》对违反行政法的保荐行为进行惩处。我国对保荐人的刑事责任还没有正式以条文的形式规定入《刑法》，只是在《办法》中提及“情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。”“情节严重”也没有具体说明，导致不确定性的出现，现实中也没有因为保荐失职而受刑事追究的情形。即使现在出现了，也只能是根据其构成要件以最相近的刑法条文来惩罚。

　　三、我国保荐人责任制度的进一步完善

　　从法律条文中的规定来看，有关保荐人责任的明确规定还不具体，其行为的约束也相对缺乏，从一个市场健康有序发展的角度来看，是不合理、不科学的，纵观西方国家，证券市场发展成熟、有一定规模的，都有一套完备的法律制度进行规范，尤其是英国，其保荐人的终身保荐制是其成熟的标志，我们应该从自身的特点出发，借鉴别人优异的制度，构建属于我们自己的行为规范。

　　(一) 加大民事赔偿责任的力度

　　在民事侵权中，唯一对侵害人伤及肺腑的处罚就是金钱赔偿，这是行政法和刑法无法达到的一种层次。可以明确规定，保荐人在不认真履行职责，造成他人损失的时候，以大力的金钱损害赔偿来制约他，这应该比警告、否认其保荐资格要有力、明确得多。

　　(二) 刑事责任是否规定相应的罪名

　　是否在诈骗罪中将保荐人明确列为责任主体? 对保荐人的行为，从其义务规定来看，要始终坚持诚实守信，如实披露信息，不得唆使、协助或者参与发行人及证券服务机构实施非法的或者具有欺诈性的行为。而且假如这种欺诈行为导致投资者被骗，致使投资者遭受严重损失的，符合诈骗罪的构成要件，可以对其使用诈骗罪的刑事处罚。

　　可否在内幕交易行为出现时，将它定为内幕交易罪; 在虚报发行人的信息造成投资者重大损失时，将它定为编造并传播虚假信息罪; 在发行人上市后不在规定的时间内持续督导发行人行为的，将它定为非国家公务人员失职罪。

　　参考文献:
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