反不正当竞争法一般条款适用之限制适用理论

　　一、问题的提出

　　随着市场经济的不断变化发展，我国《反不正当竞争法》所具体列举的不正当竞争行为已经无法满足现实的需要。也正是因为市场的复杂性立法者也根本无法穷尽所有的不正当竞争行为，因此，一般条款便应运而生这也是符合立法实践的。反不正当竞争法的一般条款是概括性条款、授权性条款具有抽象性、灵活性以及不确定性等特征，这些特性赋予了它广泛的适用性。

　　我国《反不正当竞争法》第2条作为反不正当竞争法的一般条款在司法实践中经常用来处理不正当竞争案件。有学者曾对904个不正当竞争案件进行了统计其中援引了《反不正当竞争法》第2条的案件为323个所占比例为35.7。显而易见在司法实践中，法官援引一般条款来解决不正当竞争案件是非常广泛而普遍的。然而，一般条款并不是万能的。一般条款是一把双刃剑首先，一般条款的作用是不容忽视的。它的灵活性赋予了它广泛的适用性，为解决不正当竞争案件提供了依据是法官处理层出不穷的不正当竞争案件的概括性规范J同时它也使得法官能够仅仅适用本条条文即可规制未被《反不正当竞争法》所列举的行为,给予了法官相当大的自由裁量权。这必然会引发一般条款被滥用的风险问题。为控制这样的风险问题笔者认为应当在肯定一般条款的地位和作用的基础上跟制适用一般条款进一步规范一般条款的具体适用致力于一般条款适用的具体化。

　　二、一般条款适用之限制适用理论

　　(一)法的安定性的要求

　　法的安定性是现代法治社会的核心内容。法的安定是指法的安全与稳定，即法律内容和法律秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性。法的安定性是宪法至上的需要也是保证司法独立是实现正义与公正的需求。

　　在市场经济中激烈的竞争环境是变幻莫测的，一些经营者为追求自身的利益投机取巧钻法律漏洞，严重地破坏了法的安定性。过分地运用《反不正当竞争法》的一般条款解决实践中的问题，将会给法的安定性留下隐患。一般条款本身所具有的特性决定了在适用一般条款时会出现新的解释甚至是新的法律对原有的秩序可能会造成一定的冲击。因此在适用一般条款判定不正当竞争行为时，应当把握好必要的度保证法的秩序的统一性和稳定性保证法的安定性。

　　(二)禁止向一般条款逃逸原则的要求

　　禁止向一般条款逃逸的原则是法学方法论上的一个非常重要的原则指的是在关于某一个案例，法律本身具有具体规定的，但是在适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时，则应当适用具体规定而不是适用相对抽象的法律原则。禁止向一般条款逃逸的原则的价值在于穷尽规则保证法的权威性。在适用法律时应当要适用法律所明文规定的具体规范，只有当法律没有穷尽通过类推解释仍不能适用时，才能够适用一般条款解决。原则具有抽象性、模糊性和不确定性。而规则则明确而又具体，规定了明确的权利和义务内容。在适用具体规则时厂方面能最大限度地限制法官的自由裁量权，另一方面也使法律规则被具体运用而不至于一纸空文形同虚设。

　　我国台湾《公平交易法》第24条规定‘除本法另有规定者外事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺周或显失公平之行为:该条实际上也是概括条款的性质。对于该条使用上的限制，其补充空间要受穷尽规则原则的限制。穷尽规则原则是一项用以处理公平法第二十四条与同法其他条文之间关系的法律适用原则，意指公平法第二十四条仅在同法之其他规定未穷尽某行为之不法内涵时始有适用之余地。这一法律适用原则的适用也就说明了《公平交易法》第24条的功能在于补充功能。

　　限制适用一般条款是禁止向一般条款逃逸原则的要求所在。一般条款应发挥其兜底补充作用只有在个别具体规定未穷尽并且具体规定经过类推解释、法律漏洞之补充后仍不能穷尽时，方能适用一般条款。

　　(三)防止权力滥用的要求

　　反不正当竞争法一般条款的不确定性、灵活性必然赋予了法官强大的自由裁量权。任何权力如不加以约束就必然会受到滥用，加之在我国，法官的总体素质以及水平并不是很高，法官受到自身的知识水平、价值观以及社会环境的影响，如果适用规则原则不当，就会造成错判影响当事人的利益和社会法治的发展。一般条款的过分使用必然导致法官权力的不断扩张。

　　孟德斯鸿说“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力必然弊害无穷”:同样自由裁量权也不例外在毫无有效限制的前提下其必将成为对司法公正的挑战。一般条款虽然在竞争法中具有诸多价值发挥着不可替代的功能但它本身存有模糊性、抽象性、缺乏操作性等相对劣势法官在解释上也具有一定的随意性从而影响到法律和司法的稳定性这也成为一些学者否定一般条款存在的理由。笔者并不否定一般条款的地位和作用。在司法裁判中解决未被现行法律所穷尽的具体案例时必然需要一般条款的补充。只是在处理具体个案时，应认真分析行为的构成要件想到相似的具体规范，只有当穷尽所有的具体规范时，仍未能解决个案才能适用一般条款。

　　三、一般条款适用之路径分析

　　虽然反不正当竞争法的一般条款需要被限制地适用，但是现行的法律相对于社会毕竟是具有滞后性的不能囊括所有的不正当竞争行为。所以仍然需要正确地应用一般条款。对于如何适用，笔者主要从以下几个方面加以考量。

　　(一)将案件类型化，形成案例群

　　反不正当竞争法一般条款的适用，在于发现一般条款的构成要件及案件事实并对之进行评价其中需要对法律概念进行法律解释，形成案例群。类型化作业的体现是案例群案例群的作用在于简化法之发现。案例群在法学方法论上的体现为具体化，类型化被认为是演绎法和归纳法的结合。所谓类型化就是按照一定的标准，根据对象的共同点和差异点将对象划分为不同类别的逻辑方法。一般条款司法具体化的类型要求的具体体现是案例群。在司法实践中厂般条款的具体化之路一直是个进行时。在一般条款具体化，进而类型化的过程实际上就是在实现法官法的过程，使得反不正当竞争法的具体规范不断丰富进一步地实现规范化这对于解决今后的类似案例也提供了一项指标和依据法官在遇到相似案例时必然要先参照已经类型化的案例群这也防止了一般条款滥用的风险。

　　对于需要用什么样的标准实现类型化，有学者认为一般应根据法益的主体进行分类加在德国竞争法中就明确规定立法的目标在于保护竞争者、消费者或其他市场参与主体的利益。在我国台湾针对《公平交易法》，也有学者提出依构成要件所规定的行为内容分类，因为公平法第}=t条的规定将违法行为分为两种类型即欺周或显失公平的行为。总之对于实现类型化的标准，理论界观点很多，但是总体上都支持依照法益主体进行分类笔者也支持这种观点，根据法益主体进行分类具体化。

　　(二)结合德国“三层”思路，能具体规制就具体规制

　　德国在竞争法上对一般条款的具体化探索一直值得各国的借鉴。德国反不正当竞争法一般条款经历了从无到有、从大到小、再到出台“黑名单”条款的一系列变化实际上都是德国立法者对一般条款的灵活性和安全性进行协调的积极探索，是将一般条款一步步具体化从而降低其不确定性的过程。首先是黑名单条款的适用这些行为是无须评价即可宣告禁止的行为。如果不存在黑名单条款的适用前提，则应当适用反不正当竞争法第s条至7条的适用和第=t条列举目录的适用。

　　它们都是对不正当行为的具体化列举，具有确定性，但是又不如“黑名单”条款的完全绝对性。通过以上的两个层次仍然无法适用于具体个案时此时才应当适用反不正当竞争法的一般条款，即第3条的规定。这样分层次的适用植得我们借鉴。

　　一般条款的适用具有安全性风险，因为其本身具有不确定性加果掌握不当就容易把正当的竞争行为当做不正当的竞争行为处理。为了降低这种不确定性，防范反不正当竞争法一般条款适用的安全性风险就应当将一般条款不断具体化并优先适用具体规范，能具体规制就具体规制。具体到我国的国情要想一漱而就根本是不可能实现的。

　　探索一般条款的具体化的过程是一个积累的过程，也是一个不断成熟的过程，需要法官在实践中不断累积经验，一步步地丰富具体规范的内容。

　　(三)将立法精神与宗旨运用于一般条款的适用中

　　立法精神与宗旨是一部法律的价值追求和目标所在。具体到《反不正当竞争法努其立法精神与宗旨主要在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为维护商业道德，防止搭便车等。因此，任何有悖于这一宗旨的行为都应受到规制。法官在适用一般条款处理具体个案时可以结合《反不正当竞争法》的立法精神或者立法宗旨从而丰富一般条款的内容提高其操作性使高度抽象枯燥的一般条款鲜活起来。

　　按照一般条款认定该法没有明文规定的不正当竞争行为，不能与特别规定的立法精神相抵触，否则禁止范围失之过宽，会损害自由竞争。一般条款具有高度的抽象性不易于被接受和理解。法官在适用一般条款时可以结合立法精神与宗旨，进行说理解释，不仅有利于防止一般条款的滥用而且也使得一般条款的运用变得清晰明确。

　　另一方面将立法精神与宗旨运用到一般条款的适用过程中也避免了法官在具体案例中背离立法的意图。竞争行为本身就是带有利己性的，只是在判断是否正当时，需要考虑其是否侵害了其他竞争者、消费者甚至是其他市场参与主体的利益。一般条款的不确定性容易带来错判的风险法官如果处理不当就有将正当的竞争行为当做不正当的竞争行为。所以结合立法精神能够防范这样的风险.难免错判。

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