基于反垄断法的知识产权滥用现象矫正

　　一、知识产权滥用的矫正亟需反垄断法

　　健全的权利体系由权利保护机制和权利规制机制构成，二者缺一不可。知识产权体系亦是如此。有学者提出知识产权领域内的问题应由该领域的基础性法律---知识产权法来解决，反垄断法没有必要规制。这种看法并未认识到知识产权体系在我国尚处在起始阶段，知识产权法在当前阶段重点关注的是对知识产权的保护，权利行使制度相对健全但没有确立相应完善的约束机制，对知识产权相对人的利益有所保护，但并未关注到对竞争秩序和经济发展的维护，导致违法成本过低、滥用知识产权实施垄断的现象普遍存在。我国着名反垄断专家王先林教授指出：从专利法、着作权法、商标法等知识产权法律体系内部对知识产权滥用行为进行规制，是遏制知识产权滥用行为泛滥最为直接的手段。但知识产权法律体系本质上仍然是私法，补偿功能强而惩罚功能弱，不能完全消除滥用行为给竞争带来的不良影响，相比私权领域的知识产权法，反垄断法归属于公法范畴，在一国竞争法体系中占据更重要的地位，有“经济宪法”之称，因此用反垄断法这种公法对知识产权滥用问题进行规制可以达到更好的效果[1].知识产权权利人的合法垄断与市场自由竞争秩序的维护之间的矛盾和冲突一直是知识产权制度面临的难题，运用反垄断法对知识产权滥用行为进行限制，可以在知识产权权利人的合法垄断与市场自由竞争秩序的维护之间寻找到一个平衡点，这也是知识产权法和反垄断法进行协调的产物[2].

　　随着经济的进一步发展，美国、欧盟、日本等发达国家和地区也改变了知识产权起源之初全力支持知识产权的态度，开始关注知识产权领域中日益严重的垄断问题。美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年联合发布了 《知识产权许可的反托拉斯指南》，反托拉斯执法机构在相关实践的基础上于 2007 年发布 《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》；欧盟于2004 年颁布了 《欧共体技术许可协议集体豁免条例》，并于2014 年出台了最新修订的 《关于 < 欧盟运行条约 > 第 101 条第3 款对技术转让协议类别的适用问题的条例》 和新的配套的实施指南 《关于技术转让协议适用欧盟运行协议第 101 条的指南》；日本公平交易委员会也于 2007 年颁布了 《知识产权利用的反垄断法指南》。更值得关注的是，各个国家和地区不仅立法规制知识产权领域的垄断行为，而且法律上的规定已开始付诸实践并发挥效用，如在着名的知识产权反垄断案---美国和欧盟诉微软垄断案 （微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场份额的 80%以上。但却因其垄断问题先后受到全球各个组织与国家的审理，并因此付出了巨大的代价。在美国：1997 年 10 月，美国司法部指控微软公司垄断操作系统，将浏览器软件与视窗操作系统软件非法捆绑销售。联邦地方法院作出对微软公司拆分的判决，之后微软公司和美国司法部达成妥协。美国联邦法院批准了和解协议，支持微软公司一年前与美国政府和 9 个州达成的和解协议，驳回了其余 9 个州要求对微软实施更严厉制裁的申请。在欧盟：1998 年 12 月，美国太阳微电子公司向欧盟委员会投诉微软公司，开启了欧盟对微软公司进行反垄断调查的进程。2004 年 3 月，欧盟委员会认定微软公司滥用了其在个人电脑操作系统市场上的优势地位，要求其做相应改变，公开相关技术信息，并开出 4.97 亿欧元的巨额罚单。微软公司支付了罚款，并正式推出不带自身媒体播放器的视窗操作系统。2006 年 7 月，欧盟委员会决定对微软公司再次处以总额 2.8 亿欧元的罚款。微软公司就欧盟委员会新的处罚决定诉至欧洲初审法院。欧洲初审法院对微软公司要求推翻欧盟委员会反垄断处罚决定的诉讼请求作出判决，驳回了微软公司的请求。后微软公司同意完全履行处罚决定，欧盟与微软公司的反垄断较量告一段落。） 中，相关法院也都认可微软的知识产权理应受到保护，这点是毋庸置疑的，但是当企业利用知识产权实施垄断行为、严重阻碍市场竞争时，其知识产权行使就已跨越合法的界限，侵犯到反垄断法保护的利益，理所当然就会受到反垄断法的规制。

　　近年来，许多跨国公司利用我国在知识产权反垄断方面的法律制度缺陷，超越知识产权的合法利用范围把知识产权作为抢占市场竞争优势地位的工具，以排挤国内企业，抢占并垄断我国市场获取高额利润。正如有专家所提出的：“在与 《与贸易有关的知识产权协定》 （TRIPs）中重视知识产权保护的制度对比，我的知识产权法存在明显的不足；与 TRIPs 中对妨碍竞争的行为设立规制制度比较，我国反垄断法存在明显的制度缺位。知识产权法存在的不足，若我国不进行完善，会导致其他国家的不满，使我国企业在国际贸易中遭到报复，处于不利地位；反垄断法存在的制度缺位，若我国不设立相关规制制度，其他国家就会利用此缺陷在我国市场实施妨碍竞争的行为而不用承担任何法律后果，最终也将损害我国企业利益，处于不利地位。”我国 《反垄断法》 在附则的第 55 条明确提出了知识产权的行使若超出法律限度造成排除、限制竞争的影响可以适用反垄断法，为反垄断法规制知识产权滥用提供了基本法律依据。但是该规定仅在附则部分出现，并未凸显其重要性，不能引起知识产权所有人与执法者的重视，且仅规定基本原则，并没有相应的实施机制，这是现行 《反垄断法》 在规制知识产权滥用领域的严重不足。

　　在知识产权反垄断方面我国还存在制度和政策方面的缺位，因此不管是出于维护国内市场的竞争秩序还是维护我国企业在国际贸易中的利益的目的，我们都要尽快制定与知识产权有关的反垄断法律制度，防止知识产权的滥用破坏竞争秩序，在发挥知识产权激励效用的同时维护良好的市场竞争秩序，促进经济进一步发展[1].

　　文章倾向于针对具体知识产权滥用限制竞争的行为---知识产权与禁止滥用市场支配地位、禁止联合限制竞争以及控制企业合并在 《关于知识产权领域反垄断执法的指南》 中进行规制，明确知识产权及其行使在主要限制竞争行为中的地位及其合法与非法的界限。此种矫正模式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制竞争行为中进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点。

　　二、滥用市场支配地位中知识产权滥用的矫正

　　1. 权利存在与权利行使二分法

　　知识产权最初是作为封建特权产生，虽然随着个人主义思潮的发展，知识产权的封建特性得以削弱，但知识产权在本质上仍然是一种垄断权。知识产权是国家为鼓励创新而创设的法律形式，对同一类智力成果国家只授予一项知识产权，他人无法就相同的智力成果再获得知识产权，知识产权的垄断性可以覆盖同一种类的智力成果，知识产权权利人可以自由许可或不许可他人使用其知识产权，禁止他人私自制造、销售知识产权相关产品。知识产权属于合法垄断权，但合法存在的权利并不排除被滥用的可能性，因此在认定有关知识产权滥用市场支配地位时必须特别注意合法利用与非法滥用之间的界限。换言之，应当遵循权利存在与权利行使的二分法，知识产权存在的合法性是基于权利人在申请过程中没有违法行为，遵循法定程序，获得了知识产权授予机关的认可，只要知识产权没有被撤销或宣布无效，其存在就是合法的；知识产权行使的合法性是指只要知识产权权利人是在法定范围内行使权利，不妨碍正常的竞争秩序，其行使权利的行为就不应当受到法律的限制，但若其一旦超越法律规定的范围，其行使权利的行为就无法基于其存在的合法性而受到法律的保护。

　　欧共体法院在 1968 年的 Parke Davis 案中首次明确提出权利存在与权利行使应当区别对待。欧共体法院在处理该案中指1的法律规定内行使专利权，该权利就不应当受到 《欧盟条约》中有关反垄断相关制度的规制，但若专利权的行使超出法律规定的范围妨碍了欧共体市场内的竞争秩序，该滥用行为就会触犯 《欧盟条约》 有关反垄断的相关规定。知识产权之所以要遵循权利存在与权利行使的二分法原则，原因在于：首先，企业虽然拥有某项知识产权的合法垄断权，只要该项知识产权不是相关市场中所必需的或者在有其他替代物的情况下，该垄断权并不必然造成该企业在相关市场拥有市场支配地位；再者，即使该合法垄断权赋予了知识产权所有人市场支配地位，按照反垄断法的规定，只要其不利用市场支配地位实施滥用行为，拥有市场支配地位本身也是合法的。

　　由此可知，不能因为企业拥有知识产权，就直接推定其具有市场支配地位，就认为其行使知识产权的行为存在潜在的违法性，这将不利于知识产权法鼓励创新目的的实现；也不能因为知识产权是合法垄断权，就认为其行使权利的行为理所当然在合法的界限内，这将导致一系列滥用合法权利的行为被忽视，损害知识产权法与反垄断法共同维护的竞争秩序。如在美国，即使企业因其受到知识产权保护的财产没有相近的替代品而拥有市场力量，但如果市场力量是“质优产品、经营才能或历史偶然性”的结果，那么拥有该市场力量也是不违反反托拉斯法的。在分析知识产权滥用市场支配地位的行为时，要注意虽然涉及到知识产权，但反垄断法的分析方法仍然适用。美国在 《知识产权许可的反托拉斯指南》 确立了贯穿整个知识产权反垄断的原则，同样适用于知识产权滥用市场支配地位的分析，在判断行为是否妨碍竞争时，应当把知识产权与其他因素一视同仁。知识产权的存在不能要么得到反垄断法的豁免，就要么遭受特别“关注”,而是应当作为一项普通的财产权利，适用反垄断法统一的分析方法，至于知识产权多样性与复杂性导致不同特点并不需要特殊法律对待，只需在具体案例中结合具体情况进行分析即可，换言之，这只是一个法律适用问题并不是法律制定与修改的问题。因此，既不能因为知识产权本身的专有性质而使得在行使知识产权过程中的那些超越合法界限、破坏公平竞争的行为受到放纵，也不能因为行使知识产权容易导致限制竞争的特点而对其加以更严格的限制，从而使得知识产权的正常行使受到不必要的影响。这是反垄断法在知识产权增进社会创造力与维护市场竞争秩序的功能之间进行平衡的结果[3].

　　2. 关键设施理论的运用

　　不可否认的是，企业由于知识产权赋予的合法垄断权而占据市场支配地位，其所担负的社会责任就越多，其市场行为受到的约束也就越多，不能随心所欲。反垄断法中的关键设施理论可用以规范知识产权人行使权利的行为，已成为多国反垄断法用来促进市场竞争的分析工具。所谓关键设施理论是指当某个市场主体控制了其他市场主体赖以进入相关市场所必需的而其除了从该市场主体处不能从他处获取资源时，该市场主体就负有必须以合理条件同其他市场主体交易的责任，以保持相关市场的活跃度和正常竞争秩序，防止独占市场的现象。关键设施理论的意义在于防止拥有资源的市场主体凭借独占权实施垄断行为，其突破了传统的“所有权是绝对权利”的观念，使原来具有绝对自由的所有权人不得不受到竞争法的约束。在知识经济环境正反馈效应的影响下，知识产权对于市场的控制力会愈来愈强，导致垄断地位进一步巩固，成为新进者不可逾越的市场进入障碍，最终形成相关市场一家独大的结局。因此，当竞争者若不能利用某项知识产权就完全无法进入相关市场时，该项知识产权就应该与关键设施同等对待，拥有知识产权的企业不履行相关义务反而实施滥用市场支配地位的行为理应受到反垄断法的规制。所以反垄断法范畴的关键设施理论可以很好地解决诸如标准专利的专利权人拒绝许可或不履行公平、合理、无歧视许可原则等知识产权滥用问题。

　　三、联合限制竞争中知识产权滥用的矫正

　　1. 前提---知识产权许可使用的竞争效果分析

　　在知识产权制度范围内，许可使用是知识产权所有人行使权利的一种重要手段，甚至是某些知识产权 （专利权、着作权等） 行使权利的最主要手段，这种许可使用一般是以协议的方式达成的，本身就会包含许多限制性条款，这种限制性条款极易形成知识产权许可人与被许可人之间亦或是多个被许可人之间联合限制竞争的途径，因此它与反垄断法中禁止联合限制竞争有着千丝万缕的联系。在分析知识产权许可与反垄断法中禁止联合限制竞争制度的关系时，首先要肯定的是它通常是有利于竞争的，正如美国 《知识产权许可的反托拉斯指南》 中所指出的，知识产权许可使用可以使知识产权更大限度地促进生产，因而一般是有利于竞争的。一方面，若知识产权所有人自己并不使用该技术，通过许可他人使用，可以使知识产权在生产和流通环节发挥实际作用，大规模提高生产效率，降低生产成本，增进消费者福利；即使知识产权所有人自己要使用该技术，通过许可他人使用知识产权也有利于新技术推广，促进新技术与他人生产要素结合创造更大的财富与价值；另一方面，许可他人使用也可以使知识产权所有人弥补创造知识产权的付出和获取稳定的收益，可以激励整个社会的创新积极性。知识产权的许可行为存在有利于竞争的一面，但是也不能否认在某些情形下 （如知识产权人超出法定权利的范围增加限制性条款） 它会产生限制竞争的效果。知识产权许可协议限制竞争按照协议当事人关系的不同可分为横向限制与纵向限制两种类型[4],不同类型反垄断法予以规制的路径也不尽相同。“横向和纵向安排的区别在于对于竞争的威胁性质不同，我们认为就反托拉斯目的来说，如果对于竞争的威胁源自消除或减少许可协议各方之间的竞争，那么安排就属于横向的。相反，如果对于竞争的威胁源自消除或减少许可及一方与不属于该许可协议一方的其他方之间的竞争，那么该安排属于纵向的[5].”