民法论文
我国集体土地所有权制度，既与传统民法的所有权体系格格不入，又残存着一丝挥之不去的意识形态色彩①，因此，如何将集体土地所有权制度完美地契合到传统物权的精细体系之中，成为我国物权法研究的重要课题。诸多研究成果中，高飞博士的《集体土地所有权主体制度研究》（ 以下简称《主体制度研究》） 无疑具有重大的理论价值和现实意义。
该书在“重构集体土地所有权主体制度”中揭示了这一集体归属类型存在背后的“实质性缘由”,探讨“集体所有”中至为关键的身份要素及其破解秘诀，构建具备可操作性的集体土地所有权主体改造思路，旨在为我国集体土地所有权制度改革探索正确且可行的路径。
一、集体土地所有权主体的历史与现状：
“集体”内涵解谜集体土地所有权主体的明晰是塑造集体土地所有权制度的基点，也是集体土地所有权回归私权品格的前提。我国立法规定了农村集体土地的所有者是“农民集体”,那么这里的“集体”具体指什么？ 《主体制度研究》一书前三章用历史实证分析方法梳理了所有权主体的历史变迁： 现有的农村土地集体所有制直接继承了原先的合作社和人民公社制度，人民公社组织按级别分为三级： 人民公社、生产大队和生产队。公社制度下的所有制称为三级所有制，土地和生产资料由各级共同享有。这种三级所有制的内容随着历史的发展而变化。在人民公社化运动高歌猛进的时期，一般是采取公社一级所有制度。后来，为了对公社化的过度发展加以纠正，逐渐采取了生产队所有制。
这一转换的标志，是1962 年中共中央发布的《农村人民公社工作条例（ 修正草案） 》（ 以下简称《人民公社六十条》） ,其规定： “生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”（ 第二十一条） 由此可见，农村土地原本属于最低一级的集体单位---生产队。
到了 20 世纪 80 年代农村体制改革以后，乡镇政府取代了人民公社，行政村取代了生产大队，自然村或村民小组取代了生产队。相应地，自然村或村民小组应当享有集体土地所有权，然而自然村作为生产队的继受者，其土地所有权人的地位却不再明晰。《民法通则》第七十四条规定农村土地分属“村农民集体”与“乡镇农民集体”两个主体所有，修订后的《土地管理法》第十条以及《物权法》第六十条则将集体土地的所有权人进一步分化为“村内各农民集体”“村农民集体”以及“乡镇农民集体”三个主体，分别对应于之前的生产队、生产大队和人民公社。
同时，行政管理部门也力图明确“农民集体”的具体指代对象。1994 年 12 月国家土地管理局地籍管理司在《关于对农民集体土地确权有关问题的答复》中指出： “农民集体是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。”2005 年国土资源部办公厅在《关于对农民集体土地确权有关问题的复函》中，对“农民集体”这一概念进行了最新的官方界定： “农民集体是指乡镇农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织的农民集体，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的农民集体经济组织。”
《土地管理法》中的“村内两个以上农业集体经济组织”是否就是生产队解体后的村民小组或自然村？ 对此，1992 年 6 月国家土地管理局政策法规司在《关于对〈土地管理法〉有关问题请示的答复》中指出： “农业集体经济组织必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己名义独立承担民事责任。在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于与该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有，不应理解为村民小组拥有土地所有权。”
那么什么是与村民小组相应的农业集体经济组织？有关部门没有进一步解释和确定，而事实上绝大多数村民小组并没有建立独立的集体经济组织。集体土地的三级主体使得农村土地的产权归属在现实生活中变得扑朔迷离。由于对“集体”含义的理解不同，农村集体与国家之间以及农村各级集体之间产生了激烈的争论。《主体制度研究》一书对权属不清的背后原因做了正确的分析： 造成主体错综复杂的原因，在于主体制度的确立和建构，是以完成政治任务为中心，以实现国家工业化为目标。
理论上，依据《人民公社六十条》，应该是继承了生产队身份的自然村或村民小组享有土地的所有权，但事实上自然村在土地经营管理方面不拥有实权，相反，拥有土地经营管理实权的是行政村、乡镇政府或更高级别的行政单位。
在农民签订土地承包经营合同的时候，在乡镇政府领导和管理下充当正式发包人角色的，通常是行政村而不是自然村或村民小组。1997 年的一项调查也显示，在所有发包给农民经营的土地中，有 60. 5% 的土地发包者为行政村。
除了土地承包因素，土地登记、村民自治也使得行政村更容易充当土地经营管理权人。以 1998 年为例，全国共有 739 980 个行政村，而自然村的数量高达 150 万个。登记自然村的土地权属是一件非常困难的事情，因为这将引发对历史更迭中的土地权属问题的重新关注。
另外，自然村不再是一个自治单元，无法有效代表其成员的共同利益，而行政村本身设有经民主选举出的管理机构---村民委员会，因此它可以更好地代表农村集体成员的利益。不过，即便自然村目前尚未建立独立而明晰的管理机构，但是作为一个社会的基本单元，它的重要性是不容抹杀的，我们在法理上不能毫无依据地将 150万个自然村所有的土地重新分配给行政级别更高的单位。于是，接着需要讨论的是，什么样的集体才能真正代表其成员的共同利益。
在实践中，“集体”对土地拥有的权利既绝对又相对，相比更高一级的“集体”,村级组织的审批权是初步的，不是最终的。对土地的使用审批权理论上由多级组织介入，即基层填表，然后送上级主管部门审批。正是各级“集体”组织的分头介入土地管理，才使得土地所有权出现真空地带，哪一级都可以据理力争，结果是哪一级的权利归属都含糊不清。
王利明教授的《物权法草案建议稿》曾明确建议“当集体土地权利不清晰时，村民小组（ 或自然村） 应拥有最终权利”,可惜这一建议并未被纳入最终的《物权法》文本中。
除了集体所有权在各级“集体”之间界定不明以外，所有权归属于“集体”本身还是“集体经济组织”“村民小组”“村委会”,也不无疑问。前文引用的行政管理部门的解释在一定意义上将“农民集体”与“农业集体经济组织”混同起来，这就造成其与正式法律表述的不一致。《民法通则》《土地管理法》与《物权法》至少明确规定，各级集体经济组织、村民委员会和村民小组拥有土地的经营权和管理权，它们是代表集体行使土地所有权，自身并非是所有权人。问题是现行法律仅仅把“农民集体”这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权虚置。
农村行政组织或自治组织成为农村集体土地所有权主体的法律根据同样不足。实践中有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织履行土地产权的职能； 有的地方虽然规定土地由农村集体经济组织所有，可是国家征收土地却仍需经村民小组同意，征地补偿款仍由村民小组支配。我国司法机关在司法实践中大都将农民集体所有的土地具体确认为村委会和村民小组等组织所有。
①如此混乱的情形，连全国人大法律委员会原副主任委员李伯勇也不得不承认，集体土地所有权的相关法规亟须调整，因为“人们并不清楚谁代表农民集体的土地所有权”.《主体制度研究》一书也认为： “集体”这一主体的创设没有遵循法律主体的制度逻辑，不是一个严格的法律术语，难以在我国法律制度中进行准确定性。因此，《主体制度研究》一书利用历史实证、法律实证与社会实证的研究方法对“集体”进行多视角剖析，将农村集体的边界确定为“宜村则村（ 行政村） 、宜组则组（ 村民小组） ”.
二、集体土地所有权运行的内在成因：双重属性与身份要素的兼顾
对于“集体”的主体法律内涵不明的实质性缘由，《主体制度研究》一书明确揭示了集体土地所有权主体性质的公法性特征。集体土地所有权最初服务于政治性目的，是政治体制中的集体所有制在法律层面制度化的结果。在城乡二元结构背景下，它只是国家控制农村社会与经济的一种形式，集体所有权的法律结构为这种土地归属的政治性安排披上了一件“晚礼服”.与民法中典型的所有权相比较，集体所有权既不是“共有的、合作的私有产权”,也不是纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排，此种制度安排的基础不是拥有所有权的私人之间的一种合约。
改革开放后，适应政治体制改革和经济体制改革的需要，农村集体经济组织日益实体化，集体土地所有权从一种意识形态意义上的政治安排，逐渐转变为具备实体权利义务关系的法律规范与经济制度。从治理的角度观察，中华人民共和国成立后，中央政府在县以下设立更加复杂的乡镇一级行政机构，加大对农村的控制力度。自 20 世纪 80 年代末推行村民自治，我国初步确立了乡村社会“乡政村治”的二元管理体制，即乡镇按照国家行政权力的运作方式组成基层政权，乡镇以下设立村民委员会实行村民自治，乡村之间不是行政上下级和直接的领导关系，而是指导关系，农村基层组织由“行政细胞化”向“法律细胞化”转变，由准行政组织向自治组织转变。与治理结构的转变相匹配的，便是在集体所有土地上进行具体的法律规范制度的构建。
除了通过出台《物权法》等一系列法律规范，将农民在集体土地上享有的一系列经济权益进一步物权化，以深化集体所有制度的私权与经济内涵，对于集体所有这个概念本身，立法也有意识地进行了微妙而重要的修正。与《宪法》第十条、《民法通则》第七十四条及《土地管理法》第八条把我国集体土地的所有权人限定为“集体”或“农民集体”不同，《物权法》第五十九条第一款第一次明确了“集体成员”亦为集体所有权的主体，由此被学者解读为，我国立法上确认了“集体所有权主体的复合结构”: 集体 +集体成员。
如此一来，集体土地所有权的政治意义或公法上的主体依旧为“集体”,而私法上的主体则明确为“集体成员”,其目的在于从法律技术上解决集体所有权的主体虚化问题。
不过仅就法律逻辑推理而言，“集体”毕竟不同于“集体成员”,二者是不同的民事主体。“集体”作为所有权的主体，该所有权的主体是单一的，即个体所有权； 而“集体成员”作为所有权的主体，该所有权的主体是复数的，在民法上属于“共有”的概念。
在通说将集体所有权作为单独所有权看待的背景下，将“集体”和“全体集体成员”一起作为集体所有权的主体，在逻辑上存在障碍。出现“集体”与“集体成员”两个主体的缘由，在于我国对集体土地所有权主体的预设： 成员身份及其封闭性与固定化。集体土地所有权以及户籍制度的存在，在很长时间内强化了农民与集体基于土地的身份关系，使得集体土地所有权以及配套的土地承包经营权等制度，与土地承包合同一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段。
虽然通过《物权法》等一系列法律法规使得土地承包经营权的物权化逐步落实，促进了农民从身份向契约关系的转变，导致集体土地身份权属性的逐渐剥离和式微，但在我国现行立法与行政规范上，这种身份属性依然随处可见，兹列举于下： （ 1）只有农村集体经济组织内部的家庭成员，方可在宜采取家庭方式承包的集体土地上设立土地承包经营权。① （ 2） 农村集体以外的单位或个人，承包集体土地需要经过集体组织成员同意。② （ 3） 承包方转为非农业户口的，应当将承包的集体土地交还给发包方。③ （ 4） 土地承包经营权的转包，只限于转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。④（ 5） 农村宅基地只能分配给本村村民，城市居民不得到农村购买宅基地。⑤集体土地所有权上的这种身份属性被学者概括为“成员权”,包含自益权和共益权，集体成员通过自益权实现其收益，通过共益权来行使集体所有权，使得集体所有权的运行机制表现为民主性特征，并具体化为“代表行使机制”（ 《物权法》第六十条） 与“民主决策机制”（ 《物权法》第五十九条，《农村土地承包法》第二十七条、第四十八条） .
我国集体土地所有权上的身份属性，正如《主体制度研究》一书理解的那样，其实质性缘由还是在于这是一种公法领域的政治性安排，而非意思自治基础上的自发产物。《物权法》第五章标题把所有权分为国家所有权、集体所有权与私人所有权三大类别。“集体”与“私有”从来都不是一组对立的范畴。与“集体”（ collective） 相对立的是“个体”（ in-dividual） ,与“私有”（ private） 相对立的是“国有”（ state） .从来不存在非公非私的“集体”: 一个人所有是私有（ private） ,一万个人自由结成民间性集体，例如农会、民间合作社和股份公司，那也是私有（ 西语 private 原本就有“民间的”“非官方的”之意，并不仅指个人或自然人所有） ,或者更准确地称之为“民间集体”（ private collective） ;而如果是以身份性或强制性被集体化，农民没有获得在不放弃自己土地的前提下自由退出集体的权利和自由退出农业的权利，例如人民公社，其实质只是公有的一种形式而已。
我国《宪法》第六条也规定了集体所有制是社会主义公有制的一种表现形式，因此我国农村土地集体所有的性质更接近于公有，而非私权范畴内自由结合而成的“民间集体”.
三、集体土地制度的变革思路： 保障功能与市场机能的协调
对现有集体土地制度的改造，前提是厘清其所承载的价值选择。《主体制度研究》一书第四章通过详细论述集体土地所有权的价值目标与功能定位，认识到集体土地要实现平等与自由两大目标，在功能定位上要同时达到相应的社会功能与经济功能，换句话说，就是平衡集体土地的保障功能与市场机能。
集体土地所承担的社会保障功能，与作为用益物权这一财产性权利之间存在矛盾和冲突，因为两者是基于完全不同的价值理念和制度基础进行构建的。既然是保障性质，则应以需要为前提，不需要或者失去保障基础，就应当将权利收回； 既然是无偿取得，则只应当保障使用，而不得流转赢利。立法者认为我国在短时间内既不可能由其他制度取代土地保障功能以实现最基本的社会公平，又不能完全不顾及土地制度的利用效率，因而在立法上出现摇摆。
《农村土地承包法》的立法目的是强调农村的保障与稳定（ 第一条） ; 而《物权法》则是以促进土地经济效益的发挥为出发点（ 第一条） ,以物权的自由流转为手段促进资源的合理配置，实现作为财产权的土地承包经营权所具备的市场机能。从文义看，《农村土地承包法》稳定土地承包经营权的思路是力图通过禁止土地承包经营权转让而达到目的； 而《物权法》转换了思路，没有沿袭《农村土地承包法》第四条之规定，采取的指导思想是防止土地承包经营权受到发包方和国家的随意干涉，而非强调禁止流转。
我国的现实情况是，农村土地制度已经从改革开放初期为了解决吃饭生存问题的保障手段，转向为扩大土地农业经济产出的市场化工具。在国家财政建立的农村社会保障体系逐步完善的背景下，集体土地之上的身份性及其保障功能正在逐步被弱化乃至涤除。2006 年中共中央在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出： “逐步建立农村最低生活保障制度，有条件的地方探索建立多种形式的农村养老保险制度。到 2020 年基本建立覆盖城乡居民的社会保障体系。”随着农村新型合作医疗和最低生活保障制度在全国范围内的广泛建立，可以预见，土地上承载的保障功能终将消解，集体土地所有权以及土地承包经营权会向着完全的财产性权利演化。
然而在现阶段财政转移支付能力有限、农村社会保障体系尚未健全的前提下，集体土地承载的生存功能和发展功能之间的矛盾仍未消除。立法力图在确保农村土地保障目标的基础上，实现土地的市场效益，试图把两大价值目标放在同一个制度之中。
如何解决这一矛盾？ 笔者认为，可以区分集体土地的分配与土地利用权利的流转两个阶段构建制度。
首先，按照社会保障的需要，在集体经济组织内部平等分配集体土地的利用权，通过这种具有身份性的初始分配处理好起点公平问题，侧重于政治取向与保障功能，着眼于解决农民的生存问题。其次，国家一旦将具有保障性质的土地权利交给农民后，就已经尽到了义务。至于农民自己怎样支配自己的保障性土地权利，除了以土地用途管制为中心内容的公共利益限制外，不应再增加额外的限制，而应完全依照市场规则进行资源配置，促进物权化的土地承包经营权最大限度地自由流转和继承。根据科斯定理： 在不存在交易成本的前提下，无论如何进行初始分配，都不会影响到最终的资源配置结果。
或者说土地的均分在不排斥事后的自由交易时，并不影响资源配置效率。因此，在自由流转阶段应强调效率取向与市场功能，着眼于解决农民的发展问题，尽可能排除公权力的非法掣肘。土地利用具有很强的外部性，它不仅仅是生产者个人的事，所以，在任何阶段一律片面强调个人公平，损害了土地有效率的利用，对社会而言绝不是公平。土地只有流转起来，才能使生产者的能力与其拥有的土地相匹配，才能真正实现公平与效率的统一。
就二者关系而言，“初始分配”与“自由流转”两阶段的区分与结合，按保障理念配置集体土地的利用权即土地承包经营权，按私权理念创设农村土地利用权的制度安排，体现了土地对农民的保障和土地作为资本的双重性，使得生存保障和经济发展两大目标分阶段完成，而不是将两种截然不同的价值理念与具体规则同时杂糅在一套农地制度之中。尽管《主体制度研究》一书仅仅是从所有权主体角度考察的，但在制度设计中仍然根据农村社会的现实提出，农民集体的改造要充分发挥集体土地的社会保障功能，有助于土地权益的流转和集中，有利于地租的形成和分享。
四、集体土地所有权主体的重构： 股份合作社方案的选择
在厘清了集体土地上的保障功能与市场机能之后，关于我国农村土地权利变迁的路径，许多学者建言农村集体土地国有化或土地私有化方案，也是试图通过消除集体这一中介，使农民直接与国家形成土地上的权利义务关系，解除农民与集体之间的身份关系，而仅留存农民针对国家的公民身份。在这一问题上，土地国有化主张和私有化主张本身并没有差别。
集体成员身份的涤除，意味着农民由“身份”向“职业”的转变。《主体制度研究》一书第五章详细地分析论证了实行农民私人土地所有权以及集体土地国有化的可接受性，提出了不同的思路： 把缺位的农村集体经济组织给坐实，改造建设成为具有合作性质的农民自愿型的松散结合体，即私权范畴内自由结合而成的“民间集体”（ private collective） ,以涤除集体所有土地上原本充斥的身份属性。
就集体土地所有权主体的形式问题，《主体制度研究》一书紧扣我国社会时空环境，以制度建构的理论妥适性为基础，但又不拘泥于对制度进行纯粹的逻辑推演，而是考虑怎样的制度选择更便于在我国农村社会落地生根。这种做法看似一种权宜之计，但实际是针对复杂国情的一种务实之举。而且，在对法人制模式进行选择时，《主体制度研究》一书也承认，制度形成的政策性以极大的惯性深深扎根于集体土地制度，这是现实提出的最大的限制，同样也是不可回避且绕不过去的前提。因此，尽管《主体制度研究》一书主张股份合作社法人是经营管理集体土地的最优组织形式，但并未将该观点片面化、极端化，而是提出了非常具体的、具有可操作性的解决集体土地所有权主体制度架构的方案，即改造农民集体为股份合作社法人的“三步走”方略。
第一步，尽快区分村民委员会的经济职能和自治职能，在村民委员会继续作为集体土地所有权的行使主体的情况下，确立专人负责履行农民集体的经济职能。第二步，根据各地经济发展和社会环境的需要，将农民集体改造成私法人，具体形式由农民集体自行选择，但无论采用何种法人形式来改造农民集体，均不允许其承担行政职能。第三步，大力推行以股份合作社形式改造农民集体的模式。除此以外，《主体制度研究》一书还细致地分析了股份合作社法人改造后对相关制度的影响，论证了这一改造有利于集体土地所有权的行使，表明集体土地所有权主体制度的构建的确是集体土地法律制度进一步发展的瓶颈，是当前集体土地法律制度中诸多难解之题的症结所在。这种系统分析、完善制度的思路从理论上论证了将农民集体改造为股份合作社法人在整个规范群中的价值，从而实现了理论与实践的有机结合，也重新把集体土地所有权主体问题拉回到了民法规范的视野。
总之，改造之后的集体土地股份合作社是集体土地的真正所有权主体，享有并行使集体土地所有权，集体土地所有权真正成为一种独立的法人所有权，这种法人，实质上就是立法中定义的“农村集体经济组织”.党的十七大报告提出要在农村“探索集体经济有效实现形式”,就是要发展农村集体经济，实现农村的共同富裕。农村集体经济的发展必须依靠农村集体经济组织，农村集体经济组织行使农民集体的财产权利，从而壮大农村集体经济，最终实现农村集体经济组织成员---农民---的持续增收。这样一来，坚持农村集体经济组织与村民自治组织两者政社分离，各自独立地享有经济职能与政治职能，无疑有利于我国的集体土地所有权制度的进一步科学化。
五、结语
一方面，放宽至经济史的视野中，就长期历史而言，制度内生于更根本的经济和社会变量。但任何一个具体制度的建构，尤其是作为社会根基的土地制度，却现实地影响着千万个个体的命运与诸多共同体的兴衰。另一方面，尝试把具有中国特色的集体土地制度置于传统民法理论体系的框架内进行建构和解释，并非沉湎于对民法学科自身的“温情与敬意”,而是在现有的国情下基于防御公权力不当干预的需要，明确集体土地所有权私权主体的法律品格，切实有效地保障农民的土地权益。
《主体制度研究》一书，在这两个层面上观察，无疑回应了时代对法学的要求，在我国土地法领域具有开创性的意义。高飞博士在《主体制度研究》一书结语的注脚中写道： “对于农村土地立法问题研究，本书还只是一件未完成的作品。”
我想这条注脚不仅仅是高飞博士的自谦之语，而且是提醒所有致力于中国土地制度研究的法律学人，中国土地法制的研究远没有完成，而仅仅只是开始。
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