失独公民子女遗留冷冻胚胎的归属、管理权分析

　　一、案情简介及裁判要点概述

　　原告沈新南、邵玉妹与被告刘金法、胡杏仙因胚胎监管权和处置权纠纷, 于2013年11月25日起诉至江苏省宜兴市人民法院. 宜兴市人民法院经审理查明:沈杰系原告沈新南、邵玉妹夫妻之子,刘曦系被告刘金法、胡杏仙夫妻之女. 2012年8月,沈杰与刘曦因"原发性不孕症、外院反复促排卵及人工授精失败",要求在南京鼓楼医院(以下简称"鼓楼医院")施行体外受精-胚胎移植助孕手术.鼓楼医院在治疗过程中,获卵15枚,受精13枚,分裂13枚.

　　取卵后72小时为预防"卵巢过度刺激综合症",鼓楼医院未对刘曦移植新鲜胚胎,而于当天冷冻4枚受精胚胎. 在鼓楼医院治疗期间,刘曦与鼓楼医院签订《辅助生殖染色体诊断知情同意书》,刘曦在该同意书中明确对染色体检查及相关事项已经了解清楚,同意进行该检查;愿意承担因该检查可能带来的各种风险;所取样本如有剩余,同意由诊断中心按国家相关法律、 法规的要求代为处理等;2012年9月3日,沈杰、刘曦签订《配子、胚胎去向知情同意书》,载明刘曦与沈杰在鼓楼医院生殖医学中心实施了试管手术,获卵15枚,移植0枚,冷冻4枚,继续观察6枚胚胎.

　　对于剩余配子(卵子、精子)、胚胎,刘曦与沈杰选择同意丢弃;对于继续观察的胚胎,如果发展成囊胚,刘曦与沈杰选择同意囊胚冷冻;同日,刘曦、沈杰签订《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》,鼓楼医院在该同意书中明确,胚胎不能无限期保存,目前该中心冷冻保存期限为1年,首次费用为3个月,如需继续冷冻,需补交费用,逾期不予保存. 如果超过保存期,刘曦、沈杰选择同意将胚胎丢弃. 2013年3月20日,也即在接受胚胎移植手术之前,沈杰驾驶汽车途中在道路左侧侧翻,撞到路边树木,刘曦当日死亡,沈杰于同年3月25日死亡.

　　审理中,原告认为根据法律规定和风俗习惯,死者双方遗留的冷冻胚胎处置权作为原告生命延续的标志应当由原告来监管和处置. 故原告起诉至法院,要求判令沈杰与刘曦存放于鼓楼医院生殖医学中心的受精胚胎(4支)归原告监管处置. 被告刘金法、胡杏仙辩称,胚胎系他们的女儿留下的唯一东西,要求处置权归其夫妻所有. 第三人鼓楼医院辩称,冷冻胚胎的性质尚存在争议,不具有财产的属性,原被告双方都无法继承;沈杰夫妻生前已签署手术同意书,同意将过期胚胎丢弃;胚胎的作用为生育,现沈杰夫妻已去世, 在原被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下,胚胎被取出后,唯一能使其存活的方式就是代孕,但该行为违法,原被告双方也无权行使死者的生育权,故要求驳回原告的诉讼请求.

　　宜兴市人民法院认为, 沈杰与刘曦因自身原因而无法自然生育,为实现生育目的,夫妻双方至鼓楼医院施行体外受精-胚胎移植手术. 现夫妻双方已死亡,作为双方父母的原被告均遭受了巨大的痛苦, 原告主张沈杰与刘曦夫妻手术过程中留下的胚胎作为其生命延续的标志,应由其负责保管. 但施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能, 含有未来生命特征的特殊之物, 不能像一般之物一样任意转让或继承,故其不能成为继承的标的. 同时,夫妻双方对其权利的行使应受到限制, 即必须符合我国人口和计划生育法律法规, 不违背社会伦理和道德, 并且必须以生育为目的,不能买卖胚胎等. 本案中沈杰与刘曦夫妻均已死亡,通过手术达到生育的目的已无法实现, 故其夫妻两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承. 综上,对于原告提出的其与被告之间,应由其监管处置胚胎的诉请,没有法律依据,不予支持. 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》 第5条、《中华人民共和国继承法》第3条之规定,于2014年5月21日作出(2013)宜民初字第2729号民事判决书,判决驳回沈新南、邵玉妹的诉讼请求.

　　一审宣判后,沈新南、邵玉妹不服判决,向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉. 江苏省无锡市中级人民法院二审认为:公民合法的民事权益受法律保护. 基于以下理由,上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙对涉案胚胎共同享有监管权和处置权. 第一,沈杰、刘曦生前与鼓楼医院签订相关知情同意书, 约定胚胎冷冻保存期为1年,超过保存期同意将胚胎丢弃,现沈杰、刘曦意外死亡, 合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行, 鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎. 第二,在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下,结合本案实际,应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属: 一是伦理. 施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎,具有潜在的生命特质,不仅含有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质,而且含有双方父母两个家族的遗传信息,双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性. 二是情感. 白发人送黑发人,乃人生至悲之事,更何况暮年遽丧独子、独女! 沈杰、刘曦意外死亡,其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再,"失独"之痛,非常人所能体味. 而沈杰、刘曦遗留下来的胚胎,则成为双方家族血脉的唯一载体,承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益. 涉案胚胎由双方父母监管和处置,既合乎人伦,亦可适度减轻其丧子失女之痛楚.三是特殊利益保护.胚胎是介于人与物之间的过渡存在,具有孕育成生命的潜质,比非生命体具有更高的道德地位,应受到特殊尊重与保护. 在沈杰、刘曦意外死亡后, 其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体, 而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者. 综上,判决沈杰、刘曦父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的. 当然,权利主体在行使监管权和处置权时, 应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益. 第三,至于鼓楼医院在诉讼中提出,根据卫生部的相关规定,胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕,但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利,且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定, 鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利.

　　江苏省无锡市中级人民法院认为,沈新南、邵玉妹和刘金法、 胡杏仙要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理,且不违反法律禁止性规定,应予支持. 据此,江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第5条、第6条、第7条,《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第2项之规定,于2014年9月17日作出 (2014) 锡民终字第01235号民事判决书, 判决:

　　(一 )撤销宜兴市人民法院 (2013)宜 民初字第 2729 号民事判决;(二)沈杰、刘曦存放于鼓楼医院的4枚冷冻胚胎由上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙共同监管和处置;(三)驳回上诉人沈新南、邵玉妹其他诉讼请求.

　　本案经由一审、二审后,先后存在两种不同结论,因而有必要首先交代一下二审裁判的基础和观点. 由于胚胎性质的法律属性尚无规定, 对于这一前沿性理论与司法实务双关的问题,二审法院虽然改判,但并不是说明一审法院的判决有误或者存在问题,只是一、二审法院所侧重的角度、 考虑的因素以及对问题、 现象的认识存在差异. 二审法院改判的主要依据是,对于国内首例胚胎权属纠纷案件这一尚未被具体纳入法律规范体系的新事物,随着社会形势的不断发展和进步, 人民法院应当在充分尊重基本法理精神的前提下,顺民意、存人伦,作出带有开放性色彩的司法判决. 本文拟就案件二审审理中所考虑的主要问题作全面梳理和解释.

　　二、人体冷冻胚胎的法律属性

　　在涉及人类辅助生殖的具体司法实践中, 法院在裁判案件时,势必都会面对一个最基本的法律问题:人体胚胎在法律上是如何界定的,抑或到底应该如何界定? 这一"天字第一号"的问题涉及伦理、宗教、人口政策 、生态哲学等许多领域,更涉及到以人为本为对象的道德情感.

　　〔1〕理论上, 很多时候对于人体胚胎性质的法律界定往往直接左右甚至决定案件的最终判决结果.

　　〔2〕目前,关于人体冷冻胚胎的法律属性, 我国法律法规并未进行明确的界定. 而在国内外生命伦理法学理论中,主要存在主体说、客体说和折中说等几种观点.主体说认为,民法的传统学说基本上是否定将脱离人体的器官和组织视为物,而认为脱离人体的器官和组织是限定的人的范畴, 主张为了对人身体完整性的保护,在一定条件下,活体的脱落器官仍视为人的身体,如果侵犯这些分离的部分, 即构成对人身体完整性的侵犯,也应当承担类似侵害他人手足四肢一样的过错侵权责任. 主体说论者反对胚胎属于客体观点的主要理由是,民法物的使用价值具有消费性,而胚胎不能用于消费,也不具有民法物能满足人们某种需要的使用价值.

　　〔3〕更有学者指出, 作为一种更接近人而非物的人格体,涉及胚胎的法律调整应当在利益衡量的基础上立足于人格权法的角度来进行.

　　〔4〕我们认为,随着科技的发展,对于诸如断肢、肌肤移植、卵细胞提取等技术均可以实现,传统民法学说对于保护人的身体完整性具有充分的价值和意义. 但是需要注意的是:这里的保护人体完整性的主体说无形中设置了前提条件, 即脱离人体的器官、组织对于人的身体完整性而言具有紧迫且现实的需求性,只有侵权人将脱离人体的器官、组织予以侵害或者破坏,使得科技手段之于人的身体完整性而言已然失去意义时,才能评价为侵害了人的身体的完整性,才需要承担相应的侵权责任. 然而,不得不承认的是,脱离人体的器官、组织并不总是对于人的身体完整性具有紧迫且现实意义的情形存在,也可能对于人的身体的完整性毫无意义的情形,比如本案中的冷冻胚胎即为此类. 再比如,如果断肢已经腐败的,无论何种科技手段也不能将其恢复至人身体的组成部分,此时如果再将该断肢视为人身体的一部分,显然不合时宜. 通过以上论述可以判断,主体说论者的观念存在片面性且不能周延. 另外,将尚未移入母体子宫孕育的冷冻胚胎视为生命抑或人格承载体,相较于客体论者的观点,也可能存在"矫枉过正"的理论疑问. 事实上,从我国法律对于胎儿预留份额的规定,即只有当受精胚胎在母体孕育一段时期能够评价为生物学意义上的胎儿时才能被视为生命体从而可以享有继承权,也可以隐约推导出我国法律对于冷冻胚胎法律地位及其权利性质解释,即冷冻胚胎并非权利主体.客体说认为,将尚不具有民事权利能力的冷冻胚胎作为人来保护,在民法上是说不通的. 在整体上,包括人体冷冻胚胎在内的人体变异物, 应当归属于物的范畴.关于物的范畴,具体而言应该分为伦理物、特殊物和普通物三种类型,在伦理物中,包括人体变异物,即脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物. 将脱离人体的器官和组织、 尸体以及医疗废物等界定为人体变异物,作为物格中的最高格即伦理物中的物,使其在物的类型中具有最高的法律地位, 对其权利行使予以最大的限制,有利于对这种特殊物的法律保护,建立更为和谐的市民社会秩序.

　　〔5〕客体论者依据伦理物的概念、类型等界定演绎继而提出,将冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织作为民法领域中的伦理物,而不是将其作为主体,能够体现其特殊的法律属性和法律地位,能够得到民法的充分保护,因而没有必要将其界定为主体. 因此,既然冷冻胚胎的法律属性是物,那么在物的所有权人死亡后,冷冻胚胎当然就成为遗产,是继承人继承的标的.

　　〔6〕我们认为,将物的类型区分为伦理物、 特殊物与普通物的观点,在整体上是可行的. 但是,如果将包含人类生命潜能的冷冻胚胎纳入到伦理物的范畴, 如何适用关于物的继承、赠送等相关民法规定,恐怕在现有关于人类辅助生殖法律等不健全的背景下难免会造成观念、 操作上的混乱.即使如客体论者所言,将人体胚胎等伦理物纳入最高格的物的规制秩序,那么如何才能"对其权利行使予以最大的限制",以体现对人体胚胎等伦理物的最高格待遇?这恐怕也是一个在观念认识、价值认同等领域存在巨大差异的难题,显然客体说论者的观点起码在现阶段而言可行性不足.折中说认为, 冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织既不属于主体,也不属于客体,而是在主体说和客体说之间存在的这种立场,从我国国情出发,把胚胎定位为特殊客体, 从尊重他们成为生命的内在可能的前提下出发进行制度安排,设计有关法律条文,解决诸如离婚后受精胚胎在原配偶之间的归属问题.

　　〔7〕依据折中说的观点,冷冻胚胎既不属于人,也不属于纯粹的物,而是介于人和物之间的蕴含未来生命潜能的特殊之"物体". 对于该特殊之物,既不能适用人格权法的规定,也不能适用物的民法规定,因而人们在处置冷冻胚胎时应该受到双重约束, 也将赋予胚胎比一般之物更多的保护.

　　上述各种学说之间观点虽有不同, 但也存在包容和交叉. 即便如此,对于人体冷冻胚胎的法律定位,依然是争议不断、众说纷纭,我国目前的法律法规也并未对冷冻胚胎的法律地位和性质作出明确规定, 人体胚胎的法律地位基本处于空白地带. 另外, 我国关于冷冻胚胎的规定,在卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生育技术规范》等部门规章中诸如"禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎"、"禁止实施胚胎赠送"的表述,对于胚胎性质的界定也无异于一纸空文. 在现行理论上,有相当部分学者认为,从王利明教授主编的《中华人民共和国民法典草案》第128条第2款规定"自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以作为物"以及梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》第94条规定"自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以成为民事权利的客体"的立法建议表述中,可以作为将人体胚胎视为物的"准法律"界定. 但是,应当明确指出的是,人体冷冻胚胎与诸如器官、血液、组织、精子、卵子等物质还存在本质上的区别, 前者具备发育为生命的潜能, 这也是伦理学家强烈主张胚胎属于人格体的根本原因,而后者无论如何不能单独培育为人的生命,将其纳入物的民法调整范畴,满足社会需要,并不违背相关伦理禁忌.

　　三、从"继承纠纷"到"监管、处置权纠纷"的案由变更

　　在法律并无明确规定、理论存在争议时,对于人体冷冻胚胎纠纷案件的必然考验便接踵而至: 应该如何确定案由? 如果以客体说作为理论支撑,那么就可以适用物的民法原理,继而以继承纠纷确定案由;如果以主体说作为理论依据,那么可采纳人身权侵害的相关案由进行描述.然而,通过上述理论观点的分析,显然难以将人体胚胎纳入主体说抑或客体说的理论体系,进而确定相关的案由.在本案一审时,一审法院按照当事人的诉讼请求以"继承纠纷"作为本案案由,显然是受到了客体说观点的影响.

　　然而,如果将"继承纠纷"作为本案案由描述界定的话,那么在无形中也就认可了已故夫妻所遗留的人体冷冻胚胎属于遗产,并且在整体上接纳了"物"的观点. 通过上述分析,二审法院认为在法律尚无明确规定、理论存在较大争议时,将其认定为"物"的观点显然在时机条件上并不成熟,因此在此基础之上的人体冷冻胚胎"继承纠纷"的案由之归纳也就难以自圆其说. 理论上,关于民事案由的确定,应当是特定主体在特定时间,依据有关规定,按照特定的原则、标准和方法,将某一特定的民事法律关系抽象后,确定出合适本案的特定案由.由此观点可知,案由的确定并非是抽象的,而是具体的,每一件案件也可能由于争议焦点数量的多寡而存在不同的案由. 当然,将大量各不相同的案件案由进行抽象总结可以归纳出特定的类型化案由,对于一般的民事案件案由确定基本能够涵盖,但是正如本案作为国内首例胚胎权属纠纷案的特殊性而言, 在既定的类型化思维抑或结论之外, 总有在社会变迁、 时代发展过程中不断衍生的例外现象出现而不能涵盖在规律的类型中. 面对这种基本契合社会发展规律的现象,比较务实的态度应当是在借鉴分析规律性、类型化的原则、特点基础上,将不确定的新事物、新现象吸纳至统一的案由体系.

　　本案二审期间, 合议庭充分研究分析了本案案由的特殊性和模糊性, 在庭审时着重就此问题向上诉人与被上诉人进行了再次明确与框定. 可以肯定的是,上诉人与被上诉人一直认为, 他们的最终目的只是为了获取子女遗留下来的胚胎,不管是继承也好,还是监管处置也罢,在实体上他们主张要求获得对冷冻胚胎命运的话语权和控制权,不能将其无条件让渡给医院. 换言之,上诉人与被上诉人关于案由的态度是,不管是"继承"还是"监管、处置"的案由确定及其具体表述均无所谓,只要确认他们对于冷冻胚胎的实际控制权就达到诉讼目的, 形式上的案由表述问题不在他们考虑的范围之内.

　　在充分了解当事人诉求实质与内核的基础上, 二审法院按照上文阐释的案由确定的一般原理和思维, 在不违反相关法律法规禁止性规定的前提下,对于一审法院所确定的案由进行了变更,将4位失独老人之间就其子女遗留下的冷冻胚胎权属矛盾确定为"监管、处置权纠纷".

　　需要说明的是,该案由在2011年最高人民法院颁布的《关于修改民事案件案由规定的决定》中并无对应类型,应该说"监管、处置权纠纷"的案由归纳与提炼是一种基于司法实践、 遵循案由确定基本原则与规律的有益创新. 当然, 我们认为这种创新存在充分的法律、 司法解释的支撑. 在最高人民法院适用《修改民事案件案由规定》时需要注意的几个问题中有明确规定,"不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回起诉,影响当事人行使诉权". 通过上述规定可以看出,随着社会的发展和社会生活中新类型问题的逐渐暴露, 司法解释中确定的案由并不能够完全涵盖, 在此情形下人民法院应当承担特定的司法责任,在认真研究的基础上,不断归纳提炼契合案件类型和事实的案由, 以务实谨慎的司法举措和作风不断丰富我国民事诉讼的案由体系.

　　针对本案而言, 虽然人们对于人体冷冻胚胎的法律性质和地位的认识存在巨大差异, 但是在整体上没有观点否认人体冷冻胚胎属于一种客观的物质存在,这种"物质存在性" 不管是对于作为权利主体的存在还是作为权利客体的存在都能涵盖, 是一种跨越了主体说与客观说观点差异的上位概念. 对于这种客观上的物质存在,由于具有特定的价值,尤其是对于4位失独老人而言,即使不考虑时代变迁、政策改变,国家代孕政策允许时能够培育为子孙后代的最原始、最真实愿望,单是从精神寄托、情感慰藉载体的角度考虑, 也应当承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具有天然正义的情感和倾向. 在此基础上,将4位老人对于胚胎的权利属性诉请归纳为"监管、处置权纠纷"应该是比较贴切的. 我们认为,"监管、处置权纠纷"的案由归纳,一方面回避了"继承纠纷"这一发轫于物的客体说理论,避免了司法裁判过度超前、片面选择性支持某种理论观点的风险;另一方面,"监管、处置权纠纷" 的案由描述也基本可以实现失独老人对于亡故子女遗留胚胎这一物质存在的权利归属确定的司法裁判目的.

　　四、立法空白情形下"司法不得拒绝裁判"的基本法理与实践遵循

　　目前,关于人体胚胎的法律属性及其规制,尚无明确的法律依据. 本案一审、二审期间,鼓楼医院主张人体冷冻胚胎不能转让、 赠送等禁止性行为所援引的依据主要就是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生育技术规范》等部门规章. 但是,在理论上需要首先明确的是,上述部门规章所规制约束的对象是谁? 是否存在特定的对象指向? 显然,对于这一问题的追问具有基础性的决定意义. 事实上,由于人体胚胎承载了人格、伦理特性,显然不能像一般商品那样在市场上自由流通,而必须遵循特定的规章制度. 医疗机构作为人体胚胎培育、使用的有资质部门, 无疑应当受到严格的规范约束. 而且,卫生部颁布的部门规章中规定的诸如"禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎"、"禁止实施胚胎赠送"、"医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术"等内容,仅适用于卫生部门下属的医疗机构、 科研院所等单位及其医疗工作人员, 并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定.

　　还需要明确的是,医院在性质上仅仅是作为人体冷冻胚胎培育、移植的专门医疗机构,仅仅是具备胚胎保管资质的普通法人机构, 在胚胎的所有者因故死亡后, 作为保管人的医疗机构, 并不是行政机关和司法部门, 没有任何法律或者行政法规规定和权力赋予可以主导亡故者遗留胚胎保管权、处置权的归属. 另外,需要着重厘清的是,4位失独老人所主张的诉讼请求是对已故子女遗留胚胎的监管、处置权,与卫生部的上述规章中规定的"禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎"、"禁止实施胚胎赠送"等禁止性规定也不冲突. 这是因为,4位失独老人自身作为普通的自然人当然不具备保管冷冻胚胎的条件和资质, 如果其将胚胎从医院获取后存放于不具备相应条件的地方,胚胎必然不能存活. 实际上,4位失独老人并未主张将4枚冷冻胚胎从鼓楼医院取出自己保管或者交由另外具有资质、具备条件的机构保管,也同意继续将胚胎存放于第三人处, 只是鼓楼医院的地位应当限定为只能作为合法收费保管胚胎的受托人, 而没有处置胚胎的权利. 从这个角度分析,鼓楼医院以卫生部上述相关规定对抗4位失独老人的诉讼主张,似乎并非处于同一位阶的对话语系. 因此,我们认为,既然卫生部的部门规章这一纵向的约束规范体系存在明确的规制对象和范围, 那么按照"法无禁止皆可为"的私法精神,医疗机构也就不能基于部门规章约束管理对象为其自身的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利.

　　但是,从另一角度分析,由于我国法律法规对胚胎性质的界定并未明确,司法机关裁判的依据的确相当薄弱.这是因为,"以事实为依据,以法律为准绳"是人民法院审理案件的基本原则, 严格依法裁判被认为是现代法治的必然结论. 因此,在没有明确法律依据时,当事人诉求被以不予受理或者驳回起诉等方式拒绝裁判在我国司法裁判整体保守的大环境下也就被认为是顺理成章.

　　然而, 上述保守观念在面对民众诉求时往往缺乏正义色彩,需要首先在理念上予以廓清. 近代法哲学的理论一般认为,司法救济是权利救济的最终保障,诉权是人权的重要组成部分, 作为承担定纷止争宪法责任的司法机关不能仅仅因为没有具体明确的裁判依据而拒绝裁判,也不能以制度不健全、 法律没有规定而剥夺当事人的诉讼权利,这是国际社会中公认的"不得拒绝裁判"法理的基本蕴含.〔13〕当然,在法律不健全、不周延抑或没有明确规定的情形下,司法者纯粹担当"立法者所设计和建造的机器的操作者与执行者"角色固然不能绝对否定,但是站在司法正义诉求的角度则难免陷入被动. 我们认为,按照不得拒绝裁判的基本法理精神, 司法机关在面对法律规定不完善、不明确甚至没有规定的情形时,应当在遵循宪法及其相关部门法精神的基础上,综合诸如政策、伦理甚或民意等各种要素, 在不违背法律法规禁止性规定的前提下精巧运用各种解释方法,以更加开放性的姿态,作出兼顾各方利益主体诉求以致利益保护最大化的裁判结论.〔14〕这里需要解释的是,法官虽然按照"不得拒绝裁判"的国际公认裁判原则作出兼顾各方利益主体的裁判结论契合正义理念和法理精神, 但是也可能会面临有些学者所质疑批评的"法官造法"的困境. 对于这个问题,梁慧星教授认为, 法官面对现实生活中法律没有明确规定的案件,通过解释创设了一个规则,但是这个规则不是针对社会上的一般的关系, 不是要制定一个适用于某一类社会关系的法律规则,而是针对所受理的待决案件即本案,他只是针对本案作出一个判决而已. 虽说在这个判决中创设了一个原先没有的规则,但它毕竟不同于立法,立法针对的是社会的一般关系, 创设的规则具有普遍适用性和强制力, 而法官所作出的判决及其规则创设的效力只及于当事人.〔15〕故而,也许也可以认为,立法空白情形下,法官基于"不得拒绝裁判"的法理创设裁判规则作出具体裁决与"法官造法"并非等同.

　　在本案中, 我们认为有充分的理由支持失独老人享有监管、处置冷冻胚胎的权利. 首先,在人伦角度,冷冻胚胎具有潜在的生命特质, 不仅含有已故小夫妻的DNA等遗传物质,而且含有双方父母两个家族的遗传信息,双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性. 其次,在情感角度,白发人送黑发人,乃人生至悲之事,"失独"之痛,非常人所能承受体会. 已故小夫妻遗留下来的胚胎成为双方家族血脉的唯一载体,即使不能培育为后代,对于失独老人而言却也承载着哀思寄托、 精神慰藉等人格利益. 再次,在特殊利益保护角度. 胚胎是介于人与物之间的过渡存在,具有孕育成生命的潜质,比非生命体具有更高的道德地位, 应受到特殊尊重与保护. 在子女身故后,其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体,而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者.

　　五、非法代孕的风险控制

　　基于权利属性确定的民法基本原理以及人伦、情感、特殊利益保护等综合因素, 二审法院判决支持失独老人就其子女亡故后遗留在医院的冷冻胚胎拥有监管、 处置的权利. 面对这一裁判结论,社会舆论随之而来的问题便是:胚胎脱离医院后,如何监管其使用? 具体而言,亦即法院判决的结果如何规避失独老人获取胚胎后非法代孕的风险?

　　不可否认, 本案的核心问题与本质并不是关于冷冻胚胎本身的归属问题, 而是权利归属确权之后的实际使用问题. 原审第三人南京鼓楼医院在一、二审庭审中也始终强调, 冷冻胚胎被取出后唯一能够使其成活的方式就是代孕,但是目前我国法律、部门规章有明确规定,即禁止一切形式的代孕, 故认为失独老人即使获取胚胎的监管、处置权也无济于事.〔16〕对于社会舆论关注的这一焦点问题,二审法院合议庭并未忽视. 二审判决书中,在支持失独老人享有冷冻胚胎监管、 处置权的同时, 也明确载明:权利主体在行使监管权和处置权时,应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益.〔17〕二审法院依据私法原理在充分尊重支持失独老人对冷冻胚胎享有监管、处置权的同时,在判决书正文部分也作了明确提示,释法晰理的引导义务在司法责任担当的同时也并未忽略.

　　退一万步讲, 即使失独老人在获取冷冻胚胎后并未按照其原先主张的"等待国家政策改变"后再将胚胎培育成后代的观点行事, 而是从事其他目前法律法规明确禁止的行为, 也不能绝对认为法院的判决存在消极漠视非法代孕风险的情形. 这是因为,本案的诉讼焦点在于冷冻胚胎的权利归属,亦即监管处置权纠纷,在本质上这属于民事诉讼中的确权问题, 而确权后的所谓代孕与否的后续行为实际上已经超出了本案的诉讼界限, 并不是法院判决首先考虑的因素. 我们认为,冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处置,由此而产生的不当行使、处置的风险应该属于社会整体的把控范畴, 尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任, 那种将法院判决视同非法代孕这一"潘多拉魔盒"打开的苛责思维显然不符合司法的基本规律和社会管理的内在机理. 总结而言,就我国目前人工辅助生殖的现状整体而言, 随着生殖科技的发展,人工生殖需求压力不断加大,但我国目前的民事法律并未对胚胎保护做出特别的规定,卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章由于适用范围有限,效力级别低、规范事项不足等缺陷,本案的终审判决,在某种意义上也暗示了立法机关宜在条件成熟时机适当时尽快启动相关立法程序, 以健全完善人工生殖的法律体系,切实保障各方当事人的合法权益.

　　最后,还需要说明的是,本案自立案起至一审、二审期间,有观点认为一审、二审法院对于本案没有管辖权.例如有学者认为,依照我国继承法的规定,被继承人死亡后,其遗产由其继承人在继承开始时予以继承;如果继承人有数人则为共同继承. 冷冻胚胎的所有人的双方父母都是冷冻胚胎的继承人,在所有权人死亡之时,他们没有相反的意思表示, 已经共同继承了该冷冻胚胎. 在诉讼时,他们应当以医院为被告,主张遗产交付之诉,由医院交付冷冻胚胎. 至于继承人继承了这些遗产之后如何处置,不是本诉中的问题,更不应成为否定当事人冷冻胚胎继承人的理由.〔18〕对于这一阐释性疑问,二审法院充分重视并进行了充分研究,在裁判文书中作了回应和解释.〔19〕然而,对于上述观点,在理论中却也存在不同认识. 其一,上述观点的立论根基是认同4位老人在子女亡故后首先对子女的遗产共同享有继承权, 因而不能在共同继承的基础上再以内部继承份额分配纠纷进行诉讼. 这里的疑问是,难道共同继承人首先在共同继承之后,在继承份额不能达成一致协议、 存在矛盾时就不能另行提起相关的侵权诉讼? 比如兄弟二人在父亲去世后继承父亲在银行的一笔遗产, 难道兄弟二人之间围绕继承份额的矛盾就不能首先通过诉讼的方式先行解决?显然可以.其二,"在诉讼时,他们应当以医院为被告,主张遗产交付之诉,由医院交付冷冻胚胎"的观点,不具有可行性. 这是因为,依据相关的合同约定,4位失独老人首先与医院不存在合同关系, 其亡故子女与医院之间的合同关系不能随子女意外身亡后自然转移至双方父母, 如果以合同之诉肯定无法达成拿回胚胎的目的. 如果以侵权之诉主张医院交付冷冻胚胎,显然又是以遗产继承为基础和根据,否则医院在遗产继承之外没有任何侵犯4位老人合法权益的行为与事实. 但是,需要指出的是,如果以侵权之诉主张诉请的话,最终也必然会滑向"客体说"理论的范畴而不能获得理论争议中的自洽. 故而认为,一方老人以对方为被告对子女遗留胚胎的权利归属纠纷为由提起诉讼完全可行,因而在本案管辖权问题上也就得以自圆其说.