不动产预告登记的性质、效力及完善建议

　　一、不动产预告登记的含义

　　对于预告登记的概念， 我国学者尚未形成统一的观点，其中以王利明教授①和孙宪忠教授②的观点为代表。 笔者认为：预告登记的本质是对请求权的提前登记，主要是指为了确保现在尚未发生，但将要发生的物权变动能够顺利推进为本登记，而对某种债权请求权进行的提前登记，需要注意的是，该债权请求权必定是以物权变动为内容的。

　　二、不动产预告登记的性质

　　（一）具有临时性

　　预告登记是在本登记之前进行的一项登记，其最终要么被注销，要么转化为本登记，其并不是始终存在的。

　　（二）兼具债权性和物权性

　　其债权性体现在：（1）预告登记的权利人对作为标的物的不动产并不享有支配权，既无权对该不动产进行事实上的支配，也无权进行法律上的支配；[1]（2）预告登记担保的是债权请求权，而非物权或物权请求权。 其物权性体现在：（1）任何会损害或妨害经预告登记的请求权的处分归于无效；（2）如果该请求权已经进行了预告登记，那么当对抗债务人的破产和被强制执行时，预告登记权利人享有对抗权；（3）当债权请求权受到他人侵害或妨害而无法实现时，预告登记权利人有权要求他人立即排除妨害或停止侵害。[2]

　　（三）具有从属性
　　
　　由于预告登记以担保债权请求权的实现为目的，保障预告登记权利人将来能够实现物权，因此其具有从属性。 预告登记的效力取决于被担保的债权请求权的效力。 预告登记与该请求权在法律上是紧密相连的。 这不仅体现在预告登记的成立上，也体现在预告登记的转让与消灭中。 《物权法》第 20条第 2 款就是对这一点完美阐释。

　　三、不动产预告登记的效力

　　预告登记的效力， 即预告登记制度本身具有的直接作用，它是我们立法、运用以及进行其他相关研究时都涉及的一个重要问题。 具体来说，预告登记的效力一般包括以下几个方面。

　　（一）保全权利效力

　　保全权利的效力是指保障以发生物权变动为目的的债权请求权将来肯定会发生预期物权效果的一种法律效力。 在不动产预售中，由于交易标的的价值巨大，因此单靠合同债权无法有效保障债权人的利益。为了减轻债权人的风险，保护其合法权益， 法律通过预告登记的方式把债权的情况通过一定的程序记载在登记簿上进行公示， 使其具有相当于物权的排他对抗效力。

　　（二）破产保护效力

　　如果请求权已经进行了预告登记，那么当相对人破产时，预告登记权利人有权对抗其他破产债权人， 这就是所谓的破产保护效力，其主要体现在：第一，如果预告登记的请求权的行使要件在相对人破产时已经成就， 那么预告登记权利人有权直接行使该请求权；第二，在特定的情形下，预告登记权利人在请求权的行使要件尚未成就时亦有权对抗其他债权人。[3]

　　（三）限制处分效力

　　许多法律、法规都规定：在进行了预告登记后，只有取得预告登记权利人的书面同意后， 登记机构才能受理对已办理预告登记的不动产提出的登记申请。 这样的规定在实际上严格限制了登记权利人的处分权， 因为只有经预告登记权利人同意，其才能处分有关不动产。

　　三、我国不动产预告登记的要件与适用范围

　　在我国，预告登记的构成要件主要包括：（1）预告登记客体符合法律规定；（2）当事人之间有关于预告登记的约定；（3）登记机构在登记簿上进行了登记。
　　
　　（一）预告登记客体符合法律规定，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”

　　正如前文所述，预告登记具有从属性，其效力取决于被担保的债权请求权的效力。债权请求权必须满足下列条件，才能成为预告登记的客体：（1）该债权请求权是合法有效的；（2）双方当事人设立该债权请求权，主要是为了变动具有登记能力的不动产物权；（3）该债权请求权是基于当事人间的协议产生的。

　　（二）预告登记是双方当事人协商一致的产物

　　笔者认为， 原则上只有债权人与债务人就申请预告登记的事项达成合意时，才能申请预告登记。此种约定的内容既包括是否申请预告登记，也包括申请何种预告登记等其他内容。

　　但是不能将该要素作为一项强制性规定， 否则当开发商或有关部门拒绝在合同中约定预告登记时， 商品房买卖合同或建设用地使用权转让合同中的买受人、 受让人就无法利用预告登记制度来维护自身的合法权益。 因此，对于部分预告登记，如预售商品房的预告登记应当强制要求开发商办理，其他类型的预告登记，可以由当事人通过约定来确定。

　　（三）登记机构在登记簿上进行了登记

　　只有在被载入不动产登记簿后，预告登记才能发真正产生，才能保障债权人在将来的某个时刻能够实现物权。 我国《物权法》将不动产预告登记的适用范围限于买卖房屋和其他不动产，然而该适用范围已经被《房屋登记办法》第 67 条③进行了扩展。

　　四、我国不动产预告登记制度的缺陷

　　（一）预告登记的适用范围依旧比较狭窄

　　在国外立法中，不动产预告登记的适用范围一般包括以下几项：（1）以不动产物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权；（2）以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权；（3）不动产权力内容或次序变更的请求权。[4]

　　我国法律法规规定的适用范围只包含了第一项的部分内容，其他内容均被排除在外了，由此可见，我国预告登记制度的适用范围是十分狭窄的。

　　（二）预告登记的登记机构并不统一

　　我国虽然在《物权法》第 10 条④规定了不动产登记的机关，但其只是一项模糊的规定，缺乏实践价值。目前，我国各个地区有关不动产登记机构的规定是存在很大差别的，有的地方设立了房产部门，专门负责管理、登记房屋，同时又为了管理、登记土地而设立了土地管理部门；而有的地方已经将土地和房屋管理机构统一为专门的机构，比如广州、深圳。 可见，在我国的实践中，仍然未能由统一的登记机构来负责不动产的登记工作，这又导致了不动产交易往往因部门利益而无法快捷安全地进行。

　　（三）预告登记的申请条件并不明确

　　《物权法》规定，只要双方当事就申请预告登记的事项达成合意时，就能申请预告登记。 但在实践中，经常会出现两种情形：第一，双方当事人就申请预告登记无法达成约定；第二，虽然双方当事人就申请预告登记达成了约定，但一方当事人违反了该约定，拒绝共同申请预告登记。 对于这两种情况应当如何处理，我国法律尚无确切规定，因此，在实践中无法更全面的保障当事人的权益。

　　（四）预告登记的效力
　　
　　在我国现行的法律法规未能得到明确预告登记制度的核心就是确立其自身的效力。 一般来说预告登记具有三种效力，即保全权利，破产保护以及限制处分。但是只有保全债权请求权的效力通过《物权法》第 20 条得到了正式确定，限制处分效力是基于保全权利效力而产生的。然而对于破产保护效力，《物权法》并未予以明确，这不得不说是预告登记制度的一大缺陷。

　　五、完善我国预告登记制度的几点建议

　　（一）适当扩大预告登记的适用范围

　　预告登记制度应当发挥着最大限度保护和平衡民事主体利益的功能，允许民事主体在法定范围内约定权利，然后通过预告登记来获得保护。笔者认为可以将我国预告登记的适用范围扩展到以下几个方面：（1）以不动产物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权；（2）附条件或附期限的请求权；（3）以特殊不动产物权变动为内容的请求权；（4）特殊的债权请求权。

　　（二）统一我国预告登记的登记机构

　　根据不动产的特性， 大多数不动产都与土地存在着密切联系， 加之土地管理部门对土地登记信息掌握的最全面也最熟悉，因此，未来的不动产登记机关的构建方案可以在土地管理部门内部设立独立的不动产登记机构， 这样既能实现不动产登记机构的统一，又有利于集中不动产物权信息，方便民众查询。 此外，由于我国的土地登记制度已经实施了多年，在长期的实践中，土地管理部门已经培养了大批专门的登记人员，积累了大量的实践经验， 这些都为不动产登记工作的顺利开展垫定了坚实的基础。因此，有必要也有可能在土地管理部门内部设立能够独立运转的统一的不动产登记机构。[5]

　　（三）明确我国预告登记的适用条件

　　我国《物权法》对当事人申请预告登记的条件作了限制，即双方当事人只有在自愿达成协议的情况下才能申请预告登记。该规定从表面上看貌似是赋予了当事人自主选择权，但实际上是对当事人进行不动产预告登记进行了一定的限制，也就是会出现上文所述的两种情形， 这就使得保护弱势一方的合法权益无法得到充分保护。 从立法上着手是彻底解决该问题的根本办法， 我国的立法机关在立法时可以规定当特定条件成就时，一方当事人可以单独申请进行预告登记，而无需取得对方当事人的同意。这样既可以明确预告登记适用的条件，也对当事人施加了一定的限制，使其无法滥用预告登记制度。

　　（四）明确我国预告登记的法律效力

　　现阶段， 我国预告登记的法律效力只明确规定了保全权利效力以及由该权利衍生的限制处分效力。 我国正处于产业升级和更新日新月异的时代，破产现象比以往更为常见，此时交易风险的不确定因素增多，如果缺乏对债权人的有效保护，那么只会抑制经济的扩大再发展。 因此增设预告登记的破产保护效力对保障交易安全和促进经济发展有着不可忽视的作用，同时也有利于健全预告登记制度的效力，充分发挥其应有的制度功能。

　　注 释：

　　① 王利明教授认为：所谓的预告登记，是指为保证债权的实现，保全物权的顺位的请求权而进行的提前登记。 详情请见：王利明.《物权法专题研究（上）》[M].吉林大学出版社.2002 年版，第 333 页。
　　② 孙宪忠教授认为：预告登记是当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保护其取得未来的物权之债权请求权而对其进行登记。 详情请见：孙宪忠.《论不动产物权登记》[J].中国法学，1996，（5）。
　　③ 《房屋登记办法》第 67 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：1、预购商品房；2、以预购商品房设定抵押；3、房屋所有权转让、抵押；4、法律、法规规定的其他情形。 ”
　　④ 《物权法》第 10 条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

　　参考文献：

　　[1] 金 可可.预告登记之性质 ———从德国法的有关规定说起[J].法 学,2007，（7）.
　　[2] 程啸.不动产登记法研究[M].法律出版社，2011.528.
　　[3] 范利平. 我国不动产登记的理论与实践 [M]. 知识产权出版社 ，2012.119.
　　[4] 贾慧姝.论我国预告登记制度立法之完善[J].中国房地产，2008，（1）.
　　[5] 吴丹桦.建立健全不动产登记制度[J].发展研究，2009，（6）.