民法论文
我国的农用地因公有制类型不同，有农民集体所有制农用地与全民所有制即国有农用地之分。国有农用地及其垦区不仅在屯垦戍边方面为维护国家安全和社会稳定发挥了重要的政治功能，而且在橡胶等战略物资和粮食、棉花等农作物的供给方面为促进国家经济建设发挥了积极的经济功能。我国国有农用地主要是通过划拨方式给农垦系统的国有农场（包括兵团团场、牧场等）长期使用的，进而由此形成农场国有农用地使用权；在农村家庭联产承包责任制的影响下，农场国有农用地亦于1980年开始由农场统一经营发展到当前以职工家庭承包经营为基础的双层经营，进而在农场国有农用地使用权的基础上派生出农垦国有农用地承包经营权。农场国有农用地使用权与其派生之农垦国有农用地承包经营权事实上的层次性，使农垦国有农用地呈现出独特的双层使用制度。农场国有农用地使用权是国有农用地所有权与农垦国有农用地承包经营权的中介，在整个农垦国有农用地权利体系中承上启下，是农垦国有农用地使用制度得以展开的基本层面。然而，农场国有农用地使用权的性质即权利属性，尚存在是国有农用地所有权一项权能还是一项用益物权的理论争议，又面临一定的适法困境。因此，在绝大部分垦区的政治功能已经淡化、经济功能日益强化的背景下，为有效推进国有农场政企分开、政社分离的市场化改革，在一物一权原则要求下为准确界定农垦国有农用地承包经营权的权利属性，就必须积极探究农场国有农用地使用权权利属性的定位并进行相应的立法构造。
一、农场国有农用地使用权的权利属性争议与适法困境
从历史沿革看，《中华人民共和国土地改革法》和《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）均未明确提出国营（国有）农场享有农用地“使用权”的概念。尽管《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第11条第3款前半句规定的“单位和个人依法使用的国有土地……确认使用权”理应包括农场国有农用地使用权，《中华人民共和国草原法》（以下简称《草原法》）、《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）也有类似规定，但农场国有农用地使用权的权利属性并不明确且有争议。
（一）农场国有农用地使用权权利属性的理论争议
在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）实施前，农场国有划拨农用地使用权虽然借用《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条提出的“土地使用权”的概念，并在《土地管理法》中被称为“国有土地使用权”,但是在理论界有学者认为，“以划拨方式取得土地使用权的使用人，实际上是以国家土地所有权直接行使者的身份对土地加以使用，国有土地使用权的划拨并未引起所有权与使用权的分离”.①“在实行计划经济体制的时期……国有土地的使用关系采取无偿划拨方式，作为国有土地所有者的国家将国有土地划拨给国有企业无偿使用。无论是国有土地还是集体所有的土地的使用，都不采取设定用益物权的方式，因而不需要用益物权制度。”②在这种情况下，农场国有划拨农用地使用权的物权属性不无疑问。在《物权法》颁布实施后，其第118条“国家所有或者国家所有由集体使用……的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”的规定被认为“是关于国有的自然资源，单位和个人可以取得用益物权的规定”.③还有学者进而主张：“《物权法》将划拨土地使用权确定为用益物权，是对划拨土地使用权取得成本无偿性的否定，是对‘划拨土地使用权’与‘行政划拨土地’进行区分的最好注脚。”④但是，《物权法》所指的划拨土地使用权仅仅是指划拨建设用地使用权，且《物权法》构建的包含土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权等的权利体系中也没有明确国有划拨农用地使用权的对应位置。而且国有划拨农用地使用权在历史上主要是根据批准文件得以确认，并非以《物权法》第9条要求的以登记为生效要件，亦没有其他法律作出例外规定，因此国有划拨农用地使用权是否已经由“计划经济体制下与所有权尚未分离的一项权能”转变为“市场经济条件下与所有权已经分离的一项不动产用益物权”,尚待证实。
此外，国有林地使用权的法律性质在理论界也同样是有争议的。有学者在梳理《森林法》第3条第1款和第3款、第7条第2款和《森林法实施条例》第3条的规定后亦认为，上述规定只确立了“森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经营权”四种物权，⑤未包括全民所有制单位的林地使用权。
（二）农场国有农用地使用权权利属性的适法困境
对于农场国有农用地使用权，已有多部规范性文件明确提出应当为农场国有土地使用权（包括农用地使用权）确权颁证，如2001年《国务院办公厅转发国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益意见的通知》（以下简称《通知》）以及2008年《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》（以下简称《意见》）。尽管“1982年宪法不仅确立了我国土地的国家所有和集体所有两种公有制形式，而且也奠定了我国以‘所有权-使用权’相分离为基本特征的土地权利结构体系”,⑥但是在土地使用权可以具有多种属性---用益物权、债权⑦甚至是所有权的一项权能且作为债权性质的租赁权亦可到土地管理部门登记领取权属证书---的情况下，仍难以证明农场国有农用地使用权就是一项用益物权。
基于《物权法》将国有划拨建设用地使用权视为用益物权的惯性思维以及农场国有划拨农用地使用权的“无期限性”、可以发包经营等支配性特征，我们可以发现，农场国有划拨农用地使用权显然与债权相去甚远，因此可以考虑将其纳入用益物权的视野进而考证其是否为用益物权。鉴于理论界对《土地管理法》、《森林法》、《草原法》规定之国有土地（林地、草地）使用权是否具有物权属性仍存在分歧与争议，且农场国有划拨农用地使用权的规定基本源自于物权法定之“法”以外的部门规章等规范性文件，因此只能考虑能否基于《物权法》第118条关于自然资源使用权的规定，辨识农场国有划拨农用地使用权是否具有用益物权的权利属性。但是，在解读《物权法》第118条的过程中，遇到如下适法困境：
1.学术界对《物权法》第118条之解读引发的适法困境
《物权法》第118条提及的自然资源使用权并非一项独立的用益物权，仅仅是一个属概念。基于自然资源种类的多样性，《物权法》第118条被置于用益物权的一般规定之中，与其确立的自然资源使用权是一个概括性的一般用益物权相适宜，并非能够与土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权并列的具体物权类型。而且，也有学者认为《物权法》第118条仅仅宣示特别法中的具体用益物权，同时主张土地用益物权应当适用《物权法》，至于土地用益物权以外的自然资源使用权则交由特别法予以调整；①但是这种对《物权法》第118条的解读引发以下适法困境：首先，对该条“宣示为用益物权范围”的会有不同理解，导致法条适用上的差异。《物权法》第118条可以宣示《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特别法规定的国有土地（林地、草地）使用权（包括农场国有农用地使用权）为用益物权；但是按照其他学者的见解，②《物权法》第118条则不能宣示国有农用地使用权为用益物权，因为《物权法》根本未提及农场国有农用地使用权。其次，该种理解是否以特别法已经将农场国有农用地使用权确认为用益物权为前提？如果是，那么在理论界对《土地管理法》、《森林法》、《草原法》规定之国有土地（林地、草地）使用权的权利属性存在争议的情况下，《物权法》第118条可否宣示农场国有农用地使用权为用益物权必然存在分歧。何况，《物权法》除土地承包经营权外，又无农场国有农用地使用权的具体条款。显然，在农场国有农用地使用权与土地承包经营权权利构造差异显著的情况下，根据上述理解中“土地用益物权应当适用《物权法》”的主张，农场国有农用地使用权必将面临如何适用《物权法》的难题。
2.《物权法》第118条是否适用于国有耕地使用权产生的适法困境
《物权法》第118条规定的作为用益物权客体的自然资源有三类：一是国家所有未确定给集体使用的；二是国家所有由集体使用的；三是集体所有的。但是，即使扩大理解《物权法》第118条规定的自然资源使用权，即不局限于《物权法》完全列举的自然资源使用权，那么国有农场的耕地使用权也未必能够依《物权法》第118条获取用益物权的权利属性。其理由是：《宪法》第9条第1款、《物权法》第48条与1982年《宪法》第10条第2款、《物权法》第47条的规定，都对“土地”和“林地、草地、荒地等自然资源”采取并列式区别立法模式，相当于将耕地排斥于“林地、草地、荒地等自然资源”之外。而《物权法》第48条中“法律规定属于集体所有的自然资源”的表述，延续了1982年《宪法》第9条第1款和《物权法》第48条的表述逻辑，而不同于1982年《宪法》第10条第2款和《物权法》第47条的规定，即《物权法》第118条规定的自然资源并未完全包括各种类型的土地---林地、草地之外的耕地。尽管“从《物权法》第48条被置于用益物权编‘一般规定’的体系化角度看，《物权法》第118条中的‘自然资源’应当指包括土地在内的各类公有自然资源”③的观点值得提倡，但是该观点并不符合现行法律的表达逻辑，除非取消《物权法》第48条中“自然资源”的限定语。综上，国有农场的耕地使用权能否依《物权法》第118条获取用益物权属性，不无疑问。
二、农场国有农用地使用权物权属性的证成
农场国有农用地使用权并非一项用益物权，似乎在潜移默化中已经成为通说，并直接导致《物权法》忽略了对其法律地位和权利属性的明确定位。“一般而言，‘通说',应该是学术争论之后沉淀下来的比较稳定的学说。这种沉淀和稳定，既可能是经过科学证明而无疑的知识，也可能是学术争论被强制停止的结果。因此，’通说‘并不一定是科学之说。”④由是观之，尚需进一步论证农场国有农用地使用权的权利属性。“无论是行政实践还是司法审判中，都必须经过特征识别、性质判断、法律适用等基本逻辑顺序。”①显然，识别农场国有农用地使用权的某些重要特征，是判断其权利性质的重要手段。
（一）基于农场国有农用地使用权与用益物权权能的契合
《黑龙江省国营农场条例》第10条和《内蒙古自治区国有农牧场条例》第11条规定，国营农场（或国有农牧场）对其依法占有的国有土地、森林、草原等自然资源享有使用和收益的权利。农场国有农用地使用权以使用、收益为主要内容，表明农场国有农用地使用权的权能既契合《民法通则》第80条第1款的规定，又契合《物权法》第117条关于用益物权概念的规定。从农场国有农用地使用权的权能尤其是收益权能看，无论是结合《民法通则》第80条还是参照《物权法》第117条的规定，农场国有农用地使用权实质上都应当具有用益物权属性。把农场国有农用地使用权定性为用益物权遇到的障碍仅仅是，《黑龙江省国营农场条例》和《内蒙古自治区国有农牧场条例》在形式上不属于物权法定原则中的“法”.
（二）基于土地补偿费之补偿客体应为物权的理解
在《土地管理法实施条例》第26条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有”,以及学者主张农村集体经济组织与农民集体具有同一性的前提下，②土地补偿费仅补偿给集体土地所有权人。只是为了缓解土地补偿费在集体成员之间的内部分配纠纷，2004年《国务院关于进一步深化改革严格土地管理的决定》才要求“土地补偿费主要用于被征地农户”,即因农民集体土地被征收丧失土地承包经营权的农户；《物权法》第121条、第132条承包地被征收应获得相应补偿的规定，也均体现了“土地补偿费用于被征地农户”原则。这一原则又恰恰突显了土地承包经营权的征收客体地位---尽管并非单独征收客体。由是观之，土地补偿费的补偿客体是集体土地所有权和用益物权，而债权性土地使用权在我国则不能分享土地补偿费。“债权性土地使用权不能分享土地补偿费”的主张亦与学者“将土地承包经营权入股定性为债权性流转，并认为土地承包经营权入股后产生的相应土地补偿费仍应归入股农户享有”③的观点相契合。因此，从征收（或收回）土地补偿费之补偿客体的视角考察，2007年国土资源部办公厅《对国有划拨农用地转为建设用地有关问题的复函》和2008年《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》中“收回国有农场农用地的”应当按照或需参照“征收农民集体土地的补偿标准进行补偿”的规定，特别是2009年《国土资源部办公厅、农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函》中“国有农场土地归国家所有，但国有农场享有土地的长期使用权，土地补偿费应当给予国有农场”的规定，实际上是以将国有农用地使用权视为一项用益物权为前提的。此外，上述“土地补偿费应当给予国有农场”的规定，也说明农场国有农用地使用权并非只是所有权的一项权能。因为如果农场国有农用地使用权不是一项独立的物权，仅仅是所有权权能中与所有权尚未分离的使用权，即农场国有农用地使用权人并非用益物权人，而只是所有权的代表行使主体的话，在农场国有农用地所有权人收回使用权时，那就没有必要给予所有权的代表行使主体单独的土地补偿费。
（三）基于权利抵押之抵押客体应为用益物权的考察
从全国部分地方的实践来看，农场国有农用地使用权可以抵押。例如，安徽省滁州市凤阳县方邱湖国营农场的国有土地使用证上就载明：本证之国有土地不得用于转让、抵押；如果要转让、抵押国有土地使用权，应当按照规定办理相关手续，否则无效。2004年《海南经济特区土地管理条例》第43条第1款、《海南省农垦国有农场农业用地经营管理暂行办法》第37条和第38条亦有类似规定。④上述实践与规定凸显出农场国有农用地使用权的物权属性。详而言之，（1）梳理我国《物权法》、《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》可以发现，权利抵押的标的只能是拥有所有权和用益物权的权利，①而不能是债权；应收账款等债权只能质押。尽管实务界和学术界存在将农民集体土地承包经营权之租赁经营权担保的方式命名为抵押的现象，但是如此命名是不准确的，因为所谓抵押的客体不是用益物权性质的土地承包经营权，而是债权性质的土地承包经营权之经营权或者是土地承包经营权之债权性流转期待收益权。②对此，陈锡文已经明确指出：“所抵押的只是土地的预期经营收入，是现金流而非不动产，类似于订单质押的性质”.③（2）国外立法例中，权利抵押的标的一般不能是债权，④只能是不动产用益物权，如《德国地上权条例》第11条、第12条，《意大利民法典》第2810条，《日本民法典》第369条。由此可见，根据农场国有农用地使用权抵押的实践，亦应将农场国有农用地使用权的权利属性定位为一项用益物权。
（四）基于农场土地使用权确权中类似取得时效制度的运用
虽然《物权法》没有确立取得时效制度，但是1999年《海南省确定土地权属若干规定》第8条第1款和第2款、2005年《海南省国土环境资源厅、海南省农垦总局关于场社土地权属纠纷调处若干问题的处理意见》第1条、2001年《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第4款和第6款却确立了体现取得时效制度基本精神和特征的“根据实际使用情况确定土地使用权权属”规则。而不动产取得时效制度的效果是发生所有权或用益物权变动，即其适用的对象为不动产物权。因此，农场国有农用地使用权确权时体现取得时效制度精神的上述规范性文件实际上已经将农场国有农用地使用权视为一项用益物权。亦即，如果承认以类似取得时效的制度解决国有农场土地权属纠纷的有效性，自然应当承认农场国有农用地使用权为一项用益物权；否则，徒生法理扞格。
（五）基于土地使用权登记的体系化解读
首先，根据《物权法》的规定，城镇划拨建设用地使用权、农村宅基地使用权、农村集体建设用地使用权均已被定性为用益物权。无论所有权性质为何，建设用地使用权和宅基地使用权均可获得用益物权的法律属性。遵此逻辑，农场国有划拨土地中的建设用地使用权和宅基地使用权亦应为用益物权。既然如此，那么将同样采取划拨方式取得、同样将建设用地、宅基地和农用地登记在同一张国有土地使用证⑤上的农场国有农用地使用权排除在用益物权之外，从体系化角度看似乎不妥。其次，农村集体经济组织代表农民集体行使集体土地所有权，仅需登记领取集体土地所有权证即可，无需领办集体土地使用权证。据此，从目前正在加快推进国有农场土地使用权确权颁证的事实看，农场相对于国有农用地的法律地位与农村集体经济组织相对于农民集体土地的法律地位应当是有差异的，因此不能简单地将国有农场理解为国有农用地所有权的代表行使主体，而是应理解为用益物权人。
（六）基于俄罗斯国有农用地用益物权特殊类型之启示
俄罗斯的社会转型与法律制度变革深受社会主义传统影响，与我国的情况有一定相似性，加之我国深受苏联法制影响，因此考察俄罗斯国有农用地物权权利体系中的特殊类型，对于我国农垦国有农用地使用权之用益物权权利属性的定位有一定启发意义。
1.俄罗斯国有农用地用益物权的特殊类型
1995年实施的《俄罗斯联邦民法典》、2001年实施的《俄罗斯联邦土地法典》、2002年实施的《俄罗斯联邦农用土地流通法》是俄罗斯调整土地使用关系最重要的法律。上述法律既专门针对国有农用地规定了长期（无限期）使用权、可继承的终身占有权、有限制的使用他人地块权（地役权）的用益物权，也规定了具有一定物权化特征的土地租赁权以及属于债权性质的无偿定期使用权。其中，长期（无限期）使用权、可继承的终身占有权是国有农用地比较特殊的权利类型：（1）长期（无限期）使用权。根据《俄罗斯联邦土地法典》第20条的规定，国有土地可以提供给联邦国家企业长期（无限期）使用，即产生土地永久使用权；但是《俄罗斯联邦土地法典》实施后不能再向公民提供。“土地永久使用权，是土地使用人对国有和自治地方所有的土地依法享有的无偿永久使用的土地他物权。只有国有和自治地方所有的土地才能成为永久使用权的客体。”
因为《俄罗斯联邦土地法典》第20条第4款规定“拥有长期（无限期）使用权地块的公民和法人，无权处分这些地块”,所以长期（无期限）使用权的权能已经大大缩限，与土地所有权相去甚远。（2）可继承的终身占有权。根据《俄罗斯联邦土地法典》第21条的规定，可继承的终身占有权是指公民对属于国家或市政所有的地块的可继承终身占有权。但自《俄罗斯联邦土地法典》施行后，法律不再允许权利人向公民提供享有可继承终身占有权的地块，也不允许对处于可继承终身占有权状态的地块进行处分（继承和取得所有权除外）。但是，根据《俄罗斯联邦民法典》第267条的规定，《俄罗斯联邦土地法典》事实上缩小了可继承的终身占有使用权的权利内容。综上，自《俄罗斯联邦土地法典》施行后，长期（无期限）使用权与可继承的终身占有权的区别主要在于，前者的权利主体是国有企业等法人，而不能再是公民；后者则只能是公民。
2.俄罗斯国有农用地用益物权之特殊类型的启示
俄罗斯的上述立法表明，可以甚至也有必要为国有农用地设计特殊的权利类型。这为我国农场国有农用地使用权之用益物权属性的定位提供了可资借鉴的立法例。而且，在俄罗斯土地制度私有化过程中，长期（无限期）使用权、可继承的终身占有权又表现出一定程度的过渡性并开始缩小适用范围，取而代之即逐渐扩大适用范围的是具有一定物权化特征的土地租赁权。俄罗斯国有农用地特有用益物权权利类型的演变，对我国农场国有农用地使用权的过渡性及其嬗变趋势---与农民集体土地承包经营权的适度并轨---具有一定启示。综上所述，基于农场国有农用地使用权的上述重要特征，并借鉴俄罗斯的立法经验，理应将农场国有农用地使用权定性为用益物权。
三、农场国有农用地使用权的物权构造
“从推动中国民法学研究对本土的贡献出发，应当在研究中遵循从解释论到立法论的思路。经验表明，只有解释论的任务得以妥当完成后，才可以沿立法论之思路，重视、回应我国的现实需求，并结合价值判断和功能主义理论，最终在立法政策上和司法活动中科学解决已揭示出来的问题。” ②因此，在明晰农场国有农用地使用权之用益物权的权利属性后应当完善其物权构造。
（一）农场国有农用地使用权物权化的具体路径
在物权法定原则的要求下，有两种方案可供选择以宣示农场国有农用地使用权的用益物权属性：一种方案是理想方案，即在完全契合严格物权法定原则的条件下遵从逻辑严密的成文法的方案；还有一种方案是在近期作为权宜之计的过渡方案。
1.理想方案：基于对《物权法》第118条的改造
农场国有农用地使用权在《物权法》中难以“对号入座”,是其权利属性不明的直接原因。对此，我们应强化农场国有农用地使用权的顶层设计。“顶层设计重在设计，要着眼于关系全局、整体的’高位‘或’上位‘制度的总体改革路线图。顶层设计的具体要求应该是：根本性和基础性、整体性和系统性、长远性和权威性。”①在公有制背景下，农场国有农用地使用权既是国家所有权实现的有效途径，又是农垦国有农用地承包经营权派生的基础，是农垦国有农用地权利体系构建的核心与关键。因此，基于农场国有农用地使用权的重要性，应当将其纳入《物权法》，即通过改造《物权法》第118条扩大并明确该条的适用范围，为农场国有农用地使用权在《物权法》中“对号入座”提供适宜的条款，以彻底统领并提升、宣示或彰显《民法通则》、《土地管理法》、《森林法》和《草原法》对全民所有制单位使用之国有农用地使用权（包括农场国有农用地使用权）用益物权属性的确认。
欲将《物权法》第118条改造为宣示农场国有农用地使用权的法律根据，应当针对前述两方面的适法困境寻求出路：（1）在对《物权法》第118条的解读上，承认其可以宣示特别法上的具体用益物权；特别法既包括《物权法》之外的法律也包括《物权法》中的特别条款。同时，结合《物权法》中新增的农场国有农用地使用权权能构造条款，进一步明确《物权法》第118条作为宣示农场国有农用地使用权权利属性的法律依据。（2）修正《物权法》第118条存在的自然资源使用权难以包含国有耕地使用权的缺陷。鉴于广义的自然资源本来就包括各种类型的土地，为扩大《物权法》第118条中“自然资源”的含义---能够包括耕地，又不违背《宪法》与《物权法》的表达逻辑，建议将《物权法》第118条中“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源”的表述精简为“国家所有或者集体所有的自然资源”.由此，《物权法》第118条被改造为：国家所有或者集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。如此改造，不仅取消了《物权法》第118条中自然资源难以包括耕地的限定语，避免越过确定给农村集体使用之国有农用地使用权层面使国家所有由集体使用的自然资源使用权无法根据《物权法》第118条被宣示为用益物权，而且消除了将“国家所有”与“国家所有由集体使用”并列表述而未提及“国家所有由农场使用”所引发的“国家所有由农场使用”的自然资源能否适用《物权法》第118条的质疑，使《物权法》第118条成为能够涵盖农场划拨国有农用地使用权、确定给集体使用之国有农用地使用权的一般条款，并成为确认和宣示其用益物权属性的法律依据。当然，改造后的《物权法》第118条也可以成为农民集体土地承包经营权和所有权行使层面之国有农用地承包经营权的一般条款。
2.过渡方案：基于物权法定原则的缓和
“若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。”②否则，严格的物权法定主义会因“不能恰如其分地描述现实生活中的权利关系”出现危机，如若“继续固守封闭下去，迟早会被不断发展着的社会经济生活摧毁”.③因此，退一步讲，即使不能根据改造前的《物权法》第118条确立国有农用地使用权的用益物权属性，也可以基于物权法定原则缓和之具体举措，将2001年《通知》和2008年《意见》等部门规章规定的国有农用地使用权上升为用益物权。
物权法定原则缓和的具体举措主要有以下几种：（1）通过司法解释或行政法规明确国有农用地使用权的物权属性。有学者主张“司法解释应当具有一定的创设物权的功能”④或者建议“承认行政法规可以创设物权”,⑤“我们国家目前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在摸索之中，特别是一些民间物权（习惯物权）应如何塑形或处理还不确定，因此有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能”.（2）通过习惯法创设物权性的国有农用地使用权。2001年《通知》和2008年《意见》等诸多部门规章关于国有农用地使用权确权颁证的规定以及实际进展，均足以说明国有农用地使用权已经采取了登记、颁证的公示方法，而且该公示方法契合了我国不动产物权的一贯要求和规定。“习惯法形成之物权若类型固定，明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权法定缓和之适用，又已逾解释之界限，将抵触物权之核心内容时，即有以习惯法之物权，加以承认之余地。”①举重以明轻，既然习惯法尚且能够缓和物权法定原则，那么可以将长期实施的部门规章的规定视为习惯法，根据部门规章的规定，亦有承认国有农用地使用权物权属性的合理空间。
（二）农场国有农用地使用权处分权能的充实
在《物权法》中宣示农场国有农用地使用权之后，自然要对其具体内容即权能进行改造。因为权能是国有农用地使用权发挥作用的基本手段，这不仅是明确其用益物权权利属性的直接目的，而且也是对其进行物权化构造的必然要求。农场国有农用地使用权作为用益物权，就权利标的即国有农用地而言，除占有、使用、收益权能外，当然不具有处分权能；但是就农场国有农用地使用权本身而言，最需探究的就是转让、作价出资和抵押三类具有权利处分性质的权能（以下简称处分权能）。探究农场国有农用地使用权的处分权能主要涉及两个方面：一是梳理部门规章、地方立法中农场国有农用地使用权的处分权能，并根据农垦管理体制改革发展的实际情况进行适当改造；二是根据物权法定原则将其纳入物权法定之“法”中。
1.处分权能的应然内容
尽管《土地管理法》、《森林法》和《草原法》提及国有土地（或林地、草地）使用权，但是只有《森林法》第15条规定了处分权能，即符合本条限定条件的林地使用权“可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件”.此外，2004年《海南省农垦国有农场农业用地经营管理暂行办法》第37条、第38条和第40条规定，国有农场经农垦总局批准可以“向农垦系统以外的法人和自然人以转让、入股、承包、抵押”等方式流转农场土地使用权，但对外流转农业用地应尽量采用承包方式。《江苏农垦土地管理实施办法》（苏土办[1995]29号、苏垦联土[1995]104号文联合下发）第13条亦有国有农场办理报批手续并经农垦总公司土地管理部门同意、可以“向外单位进行土地出让、抵押”的规定。
基于农场国有农用地使用权社会功能的剥离进展和剥离程度不同、尚须划出基本田保障职工基本生活甚至部分农场还要承担政治功能等因素，农场国有农用地使用权的处分权能应当受到适当限制；同时考虑到大部分农场国有农用地使用权将被剥离社会功能并摆脱社会性支出的发展趋势以及除基本田之外尚存大量并不承载职工社会保障功能的规模田，特别是基于农场国有农用地使用权用益物权的定性，又应该适当保障农场国有农用地使用权的支配性。鉴于实际情况的复杂性，综合考量后可以效仿海南和江苏农垦的做法，允许农场国有农用地使用权经主管部门批准在农垦内部转让、作价出资和抵押。
2.处分权能的立法形式
农场国有农用地使用权处分权能的立法形式，既可以由《土地管理法》、《森林法》和《草原法》等特别法分别规定，也可以在《物权法》中规定统一的适用规则，再允许特别法制定例外规则。比较而言，后一种方式更合理，因为“物权支配之内部内容不仅应统一化，而且须特定及固定，方能有助于建立物权体系，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速”.②在《物权法》中规定统一适用规则，可以考虑对《物权法》第134条进行改造；同时鉴于农场国有农用地使用权与农民集体土地承包经营权农业用途的一致性以及在市场经济体制下两者权能发展的趋同性，可以在《物权法》第134条中增加农场国有农用地使用权权能的特殊规则后明确在没有例外规定的情况下参照适用农民集体土地承包经营权的规定。换言之，我们可以在《物权法》第134条中增加一款：农场、农民集体等单位使用国有农用地的，除转让、入股、抵押须经主管部门同1村土地承包法》中以其他方式承包之土地承包经营权的规定。
（三）农场国有农用地使用权的期限与有偿化改革
用益物权作为他物权，一般是有期限的。当前在我国，农场国有农用地使用权没有期限，而且基本是无偿的。鉴于域外立法对用益物权设置期限的普遍性以及对所有权的尊重，我国农场国有农用地使用权应设有期限；鉴于农场国有农用地使用权无期限的历史沿革以及农民集体土地承包经营权“长久不变”的改革要求，农场国有农用地使用权的期限应当长期化，如可设置为70年，到期后可自动续期。而且，农场国有农用地使用权期限的设置可以与农场国有农用地使用权的有偿化改革同步进行。
既然已经将农场国有农用地使用权定性为用益物权，尤其是当农场政企分开、政社分离后，理应将以前用于承担政社开支的国有农用地使用收益转为农场取得国有农用地使用权的费用，即通过缴付较低的费用进行农场国有农用地使用权有偿化改革。当然，鉴于各垦区管理体制改革与其承载之政治功能和社会功能的差异，尤其是各垦区政企分开、政社分离发展程度的不同，农场国有农用地使用权的有偿化改革应当分步推进：首先，选择政企分开、政社分离较为彻底的垦区或农场，进行国有农用地使用权有偿化改革；其次，根据各垦区或各农场政企分开、政社分离的推进程度，逐步实施国有农用地使用权有偿化改革；最后，对于暂时难以进行政企分开、政社分离的垦区或农场，暂不实施国有农用地使用权有偿化改革。
至于农场国有农用地使用权有偿化改革的方式，不宜采取将国有农用地直接向农场作价出资的方式，而宜采取承包的形式（自然，农场向职工发包土地宜改为转包或租赁）。有学者提出“农垦系统的国有资产由国资委依法进行管理，其可经营性的国有资产由国资委作为出资人交给农垦企业经营”,并认为保留农垦的一整套行政管理机关既是违法的也是没有必要的。①还有专家主张：“应由国土部门统一将海南农垦国有农地使用权交给海南省国有资产管理机构投入到海南农垦国有企业，将国有农地使用权转化为出资。
将包括国有农地使用权在内的海南农垦企业国有资产和其他企业国有资产一起，按《企业国有资产法》等的规定，由海南省国有资产管理机构代表海南省人民政府履行国有资产出资人职责。”②笔者认为，基于下列理由，通过承包而非作价出资的方式进行农场国有农用地使用权的有偿化改革更合适：（1）有偿化改革的位阶及经验使然。农场国有划拨农用地使用权的有偿化改革主要发生于所有权行使层面，是伴随着所有权行使方式进行的，而作价出资以出让为前提，不应当属于所有权行使方式之一，只是已存在之土地使用权的流转方式。我国国有建设用地使用权有偿化也只是采取出让的方式而不是作价出资。（2）以色列国有农用地实践经验。在以色列，“95%的土地为国家所有，国家把土地以极低的、近乎无偿的价格租赁给公有制集体农庄（基布兹）和合作社（莫沙夫）使用，租期长达49年，期满后又自动续租49年，并允许将土地再转租给农户分散经营”.③可见，以色列也是通过租赁而非作价出资的方式实现有偿化利用的。
四、结语
农场国有农用地使用权在实践中已经以用益物权的面目呈现，将其纳入《物权法》既是对实践规则的整理，更是物权法定的需要。明确农场国有农用地使用权的用益物权属性，不仅有利于明晰所有权与使用权分离，更好地配合国有农场政企分开、社企分离的市场化发展，助推农场国有农用地使用权有偿化改革，有利于诠释农场国有农用地使用权收回补偿办法、抵押实践以及“根据实际使用情况确定土地使用权权属”规则的正当性，而且有利于完善农垦国有农用地双层使用制度之权利体系的构造，为农场国有农用地使用权派生之农垦国有农用地承包经营权权利属性的定位奠定坚实基础。