民法论文
3.法律及国际惯例适用的分析与研判针对上述法律及相关国际惯例适用的问题， 笔者认为，首先，由于见索即付保函与备付信用证在法律性质和作用上存在高度的一致性，从法理上分析，我国关于信用证的很多法律规定以及司法解释对见索即付保函存在适用的可能性；而从司法裁判的角度考量，许多案件亟待审理和裁判， 与此同时又没有严格意义上的法律规定和司法解释， 如果过分苛求法律规定与适用案件的准确性与一致性，那么很可能导致案件大量积压，既影响司法的权威性，也可能会使案件相关当事人的合法利益受到损害。
因此， 在我国关于见索即付保函相关法律规定尚属空白的特定情形下， 信用证相关司法解释有一定的准用空间和必要性。 厘清该问题后，对于《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》 是否可作为见索即付保函止付与否的法律依据也就不难作出判断---有关信用证“欺诈例外”规则可以直接适用于见索即付保函。 其次，在国际惯例适用方面，根据《民法通则》第142条第3款的规定，中国法和中国参加的国际条约没有规定的，可以直接适用国际惯例，在当事人没有约定，且我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援用相关国际惯例。 这一规定就为法院在司法裁判中参照、 援引相关国际惯例留下了空间。 当然需要明确的是，法院在援引国际惯例时必须尊重当事人明示或默示的意思， 在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时， 法院不得强行将国际惯例引入合同。 再次，对于见索即付保函能否约定适用备用信用证的有关惯例， 例如约定适用 《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）？ 笔者认为，根据意思自治原则，“法无禁止即为许可”,当事人关于适用该相关国际惯例的约定应当被允许， 也即见索即付保函可以经由当事人的约定而适用备用信用证相关的国际规则与惯例。〔15〕
（三）对涉嫌“保函欺诈”案件的合同审查范围如何确定
理论上来说， 见索即付保函属于独立性的自足法律文件， 如果受益人在保函有效期内提出了符合规定的索赔文件、证据等，担保人就必须无条件给予赔付，而不论委托人是否真正违约、委托人是否同意支付等，即担保人的赔付与否不受保函委托人与保函受益人之间订立的基础民商事合同的制约。 但是在委托人诉请担保人止付类的案件中，委托人诉讼原由多为受益人涉嫌欺诈。 欺诈的表现既可表现为基础合同的欺诈， 也可表现为对见索即付保函的欺诈。 那么，此种情形下，法院究竟应当恪守“有限审查原则”,还是应当审查包括基础合同和保函在内的所有合同条款及合同的履行事实呢？
1.相关法律实务案例引介与评析A银行（中国）有限公司上海分行等诉B对 外贸易有限公司等信用证欺诈纠纷案。〔16〕原告A银行（中国）有限公司上海分行（以下简称“A银行上海分行”）与被告B对外贸易有限公司（以下简称“B公司”）、C国际企业集团有限公司（以下简称“C公司”）、宁波保税区D国际贸易有限公司（以下简称“D公司”）、余姚市E塑化贸易有限公司（以 下简称 “E公 司 ”）以及第三人中国F银行股份有限公司上海市分行（以下简称“F上海分行”）因信用证欺诈纠纷向法院提起诉讼。B公司（甲方）与D公司、E公司（乙方）签订一份《委托代理进口合同》。 同时，B公司（买方）与C公司（卖方）签订一份《合同》，约定：合同买方作为D公司的代理人与卖方签订本合同， 付款方式为不可撤销信用证付款。 F上海分行开立了申请人为B公司，受益人为C公司的不可撤销信用证。 此后C公司分两次就下述信用证向A银行上海分行提出无追索权沉默保兑申请。 A银行上海分行向F上海分行发出两份交单面函并附相关汇票、商业发票、仓单等单据。 之后，F上海分行致电A银行上海分行，称其已对信用证项下的票据作出承兑。 B公司（甲方）、国家物资储备局上海某处（以下简称“国储某处”）（乙方）及D公司（丙方）共同签署一份 《三方协议》，约定：乙方为甲方提供物资报关、运输、仓储保管服务，保管的货物为丙方委托甲方进口的货物， 乙方确认上述货物货权属甲方， 乙方只有凭甲方提供的出仓单传真件才能放货， 如果乙方未凭甲方的出仓单传真件将货物交给任何人，将负责全部的法律和经济责任，甲方出仓单的正本需在进仓货物全部出清前送到乙方仓库；甲方在入库后，乙方必须提供甲方正本的货权凭证和进仓凭证。 F上海分行将信用证项下的单据交付给B公司后，B公司将新加坡世XX公司仓单交给了国储某处。 但D公司、E公司未依约在汇付到期日前将剩余货款支付给B公司。 法院查明，史某、 俞某某即以其控制的D公司等向其虚假设立的离岸公司虚构电解铜基础交易，自买自卖，并通过不断拆分，兑换世××公司仓单的形式， 以D公司循环委托其他公司或直接由D公司等申请开立信用证，并通过A银行上海分行完成套现目的。 法院经审理后认为，本案实际是史某、俞某某等人以非法融资为目的， 通过其控制的关联公司进行虚假的、没有真实交易基础的自买自卖，以骗取信用证项下的款项，该行为符合《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条有关信用证欺诈例外的规定，构成信用证欺诈。
根据学界通说，“信用证欺诈” 是指利用信用证机制中单证相符即予以付款的规则， 提供表面记载与信用证相符， 但实际上并不代表真实货物或真实交易基础的单据，从而骗取信用证项下款项的欺诈行为。 信用证欺诈的方式通常有两种情形，一种是通过基础合同进行欺诈，如不能交付货物、货物完全没有价值等，另一种是通过信用证项下单据进行欺诈，如提供虚假单据或伪造过的单据。
前一种方式需要对基础合同进行审查， 而后一种方式则只需要对保函项下的内容进行形式审查。 本案中，原审法院通过对基础合同的审查， 认定被告 “以非法融资为目的，通过其控制的关联公司进行虚假的、没有真实交易基础的自买自卖骗取信用证项下的款项”. 那么，回到文章开始部分的疑问，司法审理过程中，是否应当对基础性合同进行审查？
2.审查范围问题之再审思：分析路径与观点对于如何确定见索即付保函合同纠纷案件的审查范围这一核心问题，笔者认为，首先，必须厘清见索即付保函的内生性法律特征。 众所周知，独立性是见索即付保函的主要特征， 即委托人的付款义务取决于保函规定的条件，而不取决于保函中提及的基础性交易，只要受益人提交了符合保函条款规定的单据，委托人就必须付款，而不享有任何来源于基础合同的任何抗辩。 但是这种独立性是相对的，而非绝对的。 必须看到基础合同与见索即付保函之间存在相互依存的法律关系和特征： 保函的条款并不是只有委托人和受托人双方拟定； 见索即付保函存在的前置性条件是基础性交易关系的事实存在； 受益人是否存在欺诈之行为也在一定程度上取决于对基础性合同的审查和判断；保函的有效性只存在于特定的期限之内，即受托人的保证责任随着基础交易合同的正常履行而解除或终止； 见索即付保函的本质目的是保证在基础交易中产生的债权得以顺利的实现， 有效维护合同当事人的合法利益。 而见索即付保函下所产生的债权债务关系在债务本质上是一种或有债权债务关系， 只有在委托人违约时，受益人才享有向受托人索赔的权利，债权债务关系才正式确立。
基于上述讨论与分析，笔者认为就“合同审查的范围是否应当涉及基础性合同” 这一问题应当分情况予以考量。
第一，对于一般性保函类诉讼案件的审查范围。 对于该类案件， 法院在审查时应当呵护见索即付保函的独立特性，不对基础交易合同进行审查。 见索即付保函从本质上来说就是排除基础合同对保函效果的影响与风险，起到担保（或者保证）的作用，对于一般性的诉讼案件，诉讼当事人的原由一般不涉及基础性合同， 只就保函之保证的执行进行诉请，因此，人民法院无需也不应当对基础交易合同的实际履行进行审查， 只对保函项下所产生的法律关系和法律事实进行审查即可。
第二， 当事人以受益人涉嫌保函欺诈为由提起诉讼类案件的审查范围。 根据独立担保的相关理论与实践，见索即付保函具有绝对性与无条件性， 在一般情况下受托人必须无条件支付保函项下的资金，但也有例外情形。 最为典型的当属“欺诈例外”:在有确凿之证据证明受益人涉嫌欺诈之时， 保函的申请人或担保人可以行使欺诈例外抗辩权以对抗受益人的欺诈行为， 或者依法向人民法院申请颁布“止付令”,以阻止可能的欺诈行为。 在申请人向人民法院申请“止付令”的情况下，人民法院为了查清案件的事实，一般而言既需要审查独立保函，也需要审查双方的基础交易合同，以此来确定受益人的索款申请（陈述）是否与实情相一致，以及受益人在书面的索赔文件中是否存在事实上的虚假陈述， 进而认定受益人之行为是否构成欺诈。〔17〕因此，笔者认为，在“保函欺诈”之诉的情形下， 人民法院的审查范围涉及基础合同是必要、 可行的。 当然，无论是申请人（或担保人）向人民法院申请止付令的前置性条件都必须是有充分的证据证明受益人的索赔行为涉嫌欺诈。〔18〕
（四）法院在何种情况下可裁定见索即付保函止付
针对见索即付保函项下收益人可能存在的道德风险与不当索赔，各国司法实践逐渐发展出一种抗辩机制，即当事人向法院申请保函止付。 一般认为，受益人的不当索赔主要包括如下几种情况：第一，受益人向担保人提交的索赔文件不合格；第二，提交的索赔文件虽然合格，但有充分的证据显示：基础合同违反公共秩序；受益人索赔系显性欺诈；滥用法律。 在出现上述情形下，当事人可向法院申请止付保函。
随着我国对外投资、经贸往来增多，当事人向我国人民法院申请保函止付的案件也越来越多， 同时也给各地人民法院和我国从事保函业务的商业银行造成了很大的困扰：在以见索即付保函为结算方式的国际贸易中，当国内进口商（申请人）认为出口商有欺诈行为时，往往不是通过与出口商斡旋、谈判对其财产加以保全，而是选择一种似乎更加“简便”的路径---向人民法院申请保函止付。
法院作出止付保函的裁定可能会直接导致议付银行起诉保函的承保银行甚至可能会扣押担保人在国外的资产。而囿于担保人没有实际履行付款义务进而违反了相应的国际惯例之规定，因此，他国法院很可能会判决担保人败诉，进而就担保人的海外资产进行强制执行。 所以，我国法院若贸然颁发止付令， 很可能会导致我国从事见索即付保函业务的商业银行蒙受损失， 在很大程度上影响其国际信誉，甚至还会连带损害中国法院在国际上的声誉。因此，我们必须看到，法院是否颁发止付令受多重因素的影响和制约：除考虑债务人的止付请求应得到保护以外，还必须考虑对中国商业银行国际信誉的影响以及见索即付保函的独立性及无条件， 即保函的法律效力不因止付令的颁布而被否认。
那么， 人民法院究竟在何种情形下才有必要及时颁发见索即付保函的止付令呢？ 目前，根据多数国家的司法审判实践， 如果不颁布止付令会直接导致申请人不可挽回的损失时，法院根据申请人提供的有限证据，便可颁发止付令。 而导致“申请人不可挽回的损失”主要是指见索即付保函欺诈。 概括而言，各国立法及司法实践中，一般认为法院颁发止付令应满足如下条件：第一，必须是重大的贸易欺诈行为，而并非是一般性的贸易合同纠纷；第二，欺诈必须是现实存在的、实质性的，而不是虚构的或可能要发生的；受益人既具备主观上的欺诈动机，又在客观上实施了具体的欺诈行为，即“主客观要件统一”是判定受益人欺诈的必要条件；第三，申请止付令不得损害善意第三人的合法利益。〔19〕总之，在国际经贸领域，保函止付令“牵一发而动全身”,它不仅关系到贸易双方的交易是否能顺利完成， 同时也关系到我国商业银行的国际信誉以及我国法院在国际上的声誉，因此，人民法院在审理、裁定相关案件时，必须秉持审慎、严谨的态度，慎重待之。
三、针对性建议与完善路径
（一）完善我国独立担保法律制度
尽快出台相关司法解释，对独立担保的基础性涵义、担保人的主体资格、 当事人的法律关系和权利义务以及“欺诈例外”制度等进行合理、有效界定。
1.明确独立担保的内涵与构成要件。 笔者认为独立担保可定义为： 合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，主合同无效或不能强制执行，不影响担保合同的效力，担保人应根据担保合同的约定承担担保责任。 同时应当明确，独立担保不仅适用于国际经济贸易领域，也适用于国内经贸领域。
2. 明 确独立担保的操作规范以及当事人的权利和义务。 操作规范包括而不限于见索即付保函的签发、生效、有效期限、转让、支付、延期或止付的条件、终止条件、适用的法律以及管辖权如何确定等。此外，需要明确独立担保体系中，不同当事人之间的法律关系及详尽的权利义务。
3.对“欺诈例外”作出明确规定。在建构“欺诈例外”制度时，需慎重考虑对我国商业银行国际信誉潜在的影响。
可镜鉴英国法院 “只有在充分明确的证据证明受益人的索赔请求时欺诈或滥用权利的情况下， 才可适用欺诈例外制度”的规范要求，对欺诈例外的证据作出较高标准的规范和要求，并尽量均衡各方利益，充分考虑对各方的国际影响和声誉。〔20〕
（二）明确见索即付保函类案件法律与国际惯例的选择与适用规则
囿于缺乏相应的法律规则及指导性规定， 在见索即付保函的司法审判中， 特别是在保函申请人提出中止支付保函项下款项的诉讼请求时， 法院一般会参照国内有1例、规则进行审理。 建议明确两个问题：第一，国内层面，在已经颁布出台的信用证相关的司法解释和指导性文件中， 哪些可以直接或者间接适用于见索即付保函案件以及有无特别规范和要求；第二，国际层面，在见索即付保函类案件的司法裁判中， 需要明确国际担保领域通行的惯例、规则等[例如《跟单信用证国际惯例》（UCP600）、《联合国独立保证与备用信用证公约》以及《国际备用信用证惯例》（ISP98）]是否可以直接参照适用及有无前置性条件或相关限制等问题。
（三）合理有效界定司法裁判中对合同审查的范围及效力问题
在见索即付保函类案件的审理中，法官所遵循的“有限审查原则” 与以涉嫌合同欺诈为由提起的诉讼请求之间往往存在矛盾，给法官造成一定的困扰。 因此，对于司法实务中存在的合同审查范围及其效力问题有必要进行明确界定和规范。 建议在制订相关司法解释或建议时将合同审查的范围分情况予以界定：第一，对于一般性保函类诉讼案件审查范围的界定；第二，当事人以受益人涉嫌欺诈进行诉讼的案件审查范围的界定。
（四）明确人民法院下达见索即付保函“止付令”的前置性条件和规范流程
司法审判实务中， 对于当事人提起的申请人民法院出具“止付令”的案件，需要以法律文件或者指导性建议的形式明确何种情形下可以下达保函“止付令”以及出具止付令的相关程序性问题， 以规范见索即付保函类案件的司法审判业务流程， 充分维护商业银行作为担保人的商业信誉，提高司法审判效率。