民商法论文
摘 要： 对于抵押权和租赁权竞合问题,我国《民法典草案》对现行法条文进行了修正,但仍然有待完善。在抵押权和租赁权成立先后顺序的认定方面,《物权法》第190条存在法律漏洞,《民法典草案》第196条之修正仍有不足,应以“抵押权登记”作为判定基点;同时,移转占有并不足以补强交易安全,租赁权的认定也应以登记为首要标准。在法律效果方面,若为“先租后抵”,承租人既可对抗后手抵押权,又可基于租赁合同之继受保护向受让人主张继续履行租赁合同;倘系“先抵后租”,若租赁关系之存续对抵押权实现有不利影响,抵押权人可行使除去权消灭租赁关系,此时受让人可要求承租人返还租赁标的。
关键词： 租赁权; 抵押权; 法定契约承受说; 除去权; 相对无效;
一、问题之提出
物量有限,其价无限。财产之价值,非仅系于所有,更权于利用。经济交易高度密集的商业时代,更是如此。抵押与租赁,一物权一债权,虽性质有别,取向各异,却于民商事交易中屡屡并存,由此招致诸项讼争,频现于司法实务之案牍1。
因现行法对于抵押权与租赁权之冲突与协调的相关规定既繁且杂,解释空间浩然,引致学界争执不休、新解频更。《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。该条被视为“买卖不破租赁”之蓝本[1],并被解释扩张至“所有权让与不破租赁”,“抵押不破租赁”方得具备适用空间[2]。该条虽为首范,但言辞简略,对具体规则如何施行未置一词;尤其是因其未作动产与不动产之区分,已遭学界诸多检讨[3,4]。尔后,《担保法》第48条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第66条,《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第31条第2款,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若问题的解释》(法释[2009]11号)第20条,《物权法》第190条等法律规范对此加以不同程度的细化与补强。该规范群不明之处甚多,或因时效不一前后冲突[5],或因规则特殊有所局限[6],或因语焉不详理解各异[7,8,9,10]。当下正值民法典编纂,从目前呈现的草案条文来看,《民法典草案(合同编)》(二次审议稿)第516条在《合同法》第229条的基础上增加了“占有”要素2;同时,《民法典草案(物权编)》(二次审议稿)(下简称《草案》)第196条将《物权法》第190条调整为“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。目前的草案修改能否解决现行法制所带来的问题,仍待深究。
此外,对于租赁权的特殊保护,比较法及法制史对此皆有迹可循。罗马时代,租赁制度已具雏形,当时系以“买卖破租赁”为原则,即物之买卖虽不使租赁解除,却不能对抗新所有权人,当承租人遭致驱逐,其仅可对出租人及其继承人行使诉权[11]。后因战争影响而致住房奇缺,为承租人利益计,《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》相继赋予租赁权对抗效力,“买卖不破租赁”原则逐步确立与发展[12]。随之成为大陆法系国家立法主流,“租赁权物权化说”于近世各国学界地位陡升,该说既坚持租赁权之债权本质,又认可其物权之对抗效力[13]。我国现行立法亦承其遗风,此于上述规范群中彰显。问题在于,“买卖不破租赁”原则若一脉相承系保护经济相对贫弱者——承租人生存地位之立法政策考量,则《合同法》第229条理应限定解释于住房租赁领域[4]。但世易时移,市场主体、财富形式日趋多元,住房短缺时代一去不返;况且孰强孰弱,孰富孰贫,岂凭一纸诉状所能轻易甄别?此外,更有学者指出占有移转方系租赁关系中实现支配(物权化)之关键[14],这点从现有《草案》条文修订中亦有显现。综上,在原有立法政策渐失其意前提下,对于抵押权与租赁权之关系,必须回归至平等关系视野下各方法律关系之分析,尤其是抵押权人、受让人与承租人之间的利益衡量,为具体制度设计的主心骨,亦本文展开研究思路主脉。
对此,根据法释[2000]44号第65条、第66条第1款规定可知,租赁与抵押成立的先后顺序尤为关键。若“先租后抵”,抵押权依旧可以实现,承租人可向受让人主张继续履行租赁合同;若“先抵后租”,此时租赁关系对受让人不再具有约束力,租赁关系处于悬而未决之状态。其次,在承租人与受让人之关系处理上,《物权法》第190条前后句之对比规定亦有相类。概言之,在“先租后抵”情形下,承租人享有完全自主权,既可对抗抵押权人,又可要求受让人继续履行租赁合同;而在“先抵后租”情形下,并不必然导致租赁关系之消灭,仅承租人之法律地位处于他治局面。总体而言,焦点问题有二:其一,租赁权和抵押权成立的先后顺序究竟当如何认定,方为最优?其二,《草案》第516条沿袭《合同法》第229条的法律效果表达——“不影响租赁合同的效力”,应作何解释?在先租后抵与先抵后租之不同情形下,具体规则差异又如何区分?
二、租赁权与抵押权成立之先后顺序判定
(一)《物权法》第190条之法律漏洞
《物权法》第190条中两个时间点分别为“订立抵押合同前”与“抵押权设立后”,但根据《物权法》第187条之不动产采抵押登记生效主义,第188条之特殊动产采抵押登记对抗主义,若租赁合同成立于订立抵押合同后、抵押权成立前,便会出现《物权法》第190条前后句皆无所适从之尴尬境地,法律漏洞由此产生[6]。该漏洞违反“计划之不完整性”,产生于规范本身,应属“规范漏洞”[15]。具体而言,一方面,在不动产情形下,此时采登记设立主义,尽管抵押合同已然订立,但只要未予登记,抵押权尚未建立,《物权法》第190条后句之适用更是无从谈起。另一方面,在动产情形下,此时采登记对抗主义,抵押权自抵押合同订立之日起生效,但若未予登记,依旧无法产生对抗租赁权之效力。要言之,对于该条后句之时间条件,不论动产或不动产,与其说“抵押权设立后”,不如为“抵押权登记后”更显实质。
(二)抵押权视角下《草案》第196条的进步与不足
从《草案》第196条的条文表达来看,一方面其缩短了条文,将重心放在抵押权设立前租赁权是否设立并转移占有的要件考察上。另一方面,其用“抵押权设立前”取代了《物权法》第190条的“订立抵押合同前”,很大程度减轻了抵押合同隐蔽性所造成的交易风险,这点是条文修订的进步之处。但是此处仍然存有漏洞。在动产抵押情形下,若A与B签订动产抵押合同,但未登记;随后,A将该动产出租给善意C并移转占有,此时动产抵押权已然成立。但根据《草案》第194条规定,动产抵押权仍采登记对抗主义,未登记B不得对抗善意第三人C。同时,如果对《草案》第196条进行反面解释,则该例中B则可以对抗善意第三人C,但此举并未改变动产抵押情形下《物权法》第190条中订立抵押合同便成立抵押权所带来的交易风险,故不可取。
事实上,法释[2009]11号第20条对“买卖不破租赁”之例外规定第(一)项也将“抵押权设立”作为时间点,但该司法解释仅针对房屋租赁,亦即在不动产抵押登记生效主义模式下,“抵押权设立”与“抵押权登记”可以等同。从时间顺序看,《物权法》生效在前,该司法解释出台在后,二法均采“抵押权设立”之用语,由此揣度,立法者此处似欲强调“物权已然成立”之实质后果与“物债二权区分原则”之民法原理。意外的是,因抵押权对动产与不动产采取不同公示原则,《物权法》第190条又欲将二产概而述之,由此便出疏漏。归根结底,立法者在此欲将“登记事实”跳过,直接将“法律效果”前置入“构成要件”之中,即倘依现有规定,法官在适用该条时仍会先予审查涉案财产是否登记之事实,方可断定“抵押权”得否成立或是否具备对抗效力。故从体系解释看,以“登记事实”作为时间要素之构成要件更为妥适。不止于此,尽管法释[2000]44号第66条未明确提及抵押权得否登记之事实,但因《担保法》第43条第2款确言“未经登记的抵押权不具有对抗效力”,故该司法解释第66条仅适用于已登记的抵押权[16]。此观点与上述分析不谋而合。
另外,结合《物权法》第190条后句中“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”之法律后果,不难看出,该条旨意于登记对抗主义对于限制“抵押不破租赁”之重大意义(登记生效主义本身便已蕴含对抗之效果)。申言之,对于订立抵押合同后,未予登记之前成立租赁合同之情形,若为动产抵押权无对抗效力,倘系不动产抵押权则尚未成立,虽具体事由不一,但从承租人对抵押权人之抗辩角度看,此二由皆可产生“抵押不破租赁”之最终效果,殊途同归。
因此,从目的性解释和体系解释可知,从抵押权角度来看,“抵押权登记”方系租赁权得否对抗抵押权之分水岭,《草案》第196条中的“抵押权设立前”仍有缺漏,应改为“抵押权登记前”。
(三)租赁权视角下移转占有之缺陷及其替代性方案
至于租赁权的判定,首先《草案》196条和516条都强调了占有移转的关键要素,同样消除了租赁合同隐蔽性所带来的交易风险,此系进步之举。但可以诘问的是,尤其在不动产情形下,仅凭移转租赁物之占有便可确保交易安全吗?本文对此持有疑义。首先,从实践来看,在不动产租赁中,当事人通过虚构或倒签租赁合同并转移占有,进而获得租赁权的对抗效力来阻碍他人权利实现的案例不在少数。这点从最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》(法释[2015]10号)专设第31条第2款3予以规制可见一斑。同时,随着交付形式的多样化,占有的权利推定功能日趋微弱,交付(移转占有)作为公示方式之一,在学界已然遭到检讨[17]。因此,将移转占有作为判定标准,虽然不属下策,但也并非上策。相反,尤其在不动产领域,最能保护交易安全、降低不测风险的公示方式仍是登记。例如,有学者主张将房屋租赁权登记作为新的登记类型之一,充分体现租赁权物权化的对抗效力[18]。此外,常鹏翱教授既主张将房屋租赁作为预告登记的类型之一[19],同时也在另文中肯认房屋租赁登记备案的公示效力[20]。
本文认为,从2014年《不动产登记条例》及其后续出台的实施细则来看,立法上并未肯认租赁权登记作为单独登记类型,关于将租赁权作为预告登记的类型之一也未见苗头。故仅就目前立法动向来看,统一的租赁登记制度仍须时日。但是,借由房屋租赁合同网签备案制度来配合“抵押不破租赁”的规则实践,则是符合现行租赁法制和网签备案制度走向的可行方案。例如,2018年7月上海市率先推出“住房租赁合同网签备案公共服务平台”,目前暂时是合同网签与登记备案各自独立,后续将逐步实现一体化。并且,从实际操作流程来看,负责住房租赁合同网签机构是住房所在区的房地产交易中心,与住房买卖交易登记属于同一机构。且从网签流程来看,租赁住房的权属证明是必备材料之一。据此推知,在同一部门下的同一系统内实现住房租赁信息在住房买卖交易中的实时状态共享完全具有可行性4。另外,我国商品房买卖网签交易机制已有相当经验积累,网签备案模式事实上已经发挥着网络化债权公示登记的作用[21]。只要房屋权属与租赁信息系统互通有无,那么包括买卖、租赁、抵押、查封在内的实时法律状态都将可供查阅,如此既可减少交易风险,又能提高市场效率,使得“租赁权与抵押权”的竞合认定问题能在不另行增加制度成本的前提下得到有效解决。
因此,一旦房屋租赁网签备案机制在全国普及开来,或未来关于租赁登记制度开始逐步构建,对于不动产领域的抵押权和租赁权竞合问题,应以登记为首要判定原则,仅仅移转占有的房屋租赁不得对抗已经登记的抵押权。对于动产尤其是机动车、船舶等特殊动产,亦应将登记作为首要考量要素,占有仅能作为次位的辅助标准。惟对于尚不存在登记可能的一般动产则仍以移转占有为考虑标准。具体竞合处理规则梳理如下:在不动产情形下,抵押权和租赁权(包括网签备案登记)都已登记的,以登记时间先后作为判定标准;抵押权登记但租赁物仅移转占有的,为交易安全计,抵押权登记为先;抵押权未登记情形则抵押权并不成立,故不存在竞合问题。在动产情形下,抵押权和租赁权都已登记的,以登记时间先后作为判定标准;抵押权登记但租赁物仅移转占有的,抵押权登记为先;抵押权未登记,租赁物登记或移转占有的为先(此时承租人须为善意);抵押权未登记,仅有租赁合同且未转移占有的,按照各自合同的生效时间确定。
三、法律效果认定:“不影响租赁合同的效力”
依合同生效之学理常识,一般情形下,只要当事人适格,意思表示一致,合同内容不违反法律效力性强制规定,不违背公序良俗,合同即为有效。而因抵押等原因所引发之所有权变动,实属租赁合同之外部行为,与租赁合同之效力难有关联。仅从文义看,《草案》第516条(《合同法》第229条)中“不影响租赁合同的效力”之表述似显累赘。因此,结合现行其他规范,参酌学界各说对该句进一步加以解释,洵有必要。
(一)“先租后抵”:法定契约承受说
法释[2000]44号第65条言明:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。依该条之义,所谓“有效”系指对抵押物的受让人之相对有效。具体至民法体系中之权利基础,学界众说纷纭,主流之说有四:法定契约承受说;债之更新说;物权保护说;有权占有维持说[22]。其中法定契约承受说为学界通说,系指受让人此时成为新出租人,概括承受原出租人(抵押人)之权利与义务,即债之主体变更,债之同一性依然[23]。而债之更新说则认为在此情形下,非仅债之主体变更,债之同一性亦亡,受让人与承租人之间以新债取代旧债。物权保护说则将租赁权视为用益物权,故可产生对抗所有权人之效力[24]。有权占有维持说则认为承租人得以继续租赁系基于租赁合同所产生之有权占有来对抗受让人之返还原物请求权[25]。
本文认为,首先,诚然此处租赁权具有物权化之效力,但租赁权本质仍属债权,其在诸多方面并不具有物权特征。故物权保护说过于偏激,尚难苟同。有权占有维持说确实在我国租赁登记制度尚不完善之交易环境下,无论是降低道德风险,抑或减轻对当事人意思自治之限制方面,相较其他三项学说为优。但是,有权占有的权源仍系原出租人与承租人之间签订的租赁合同,其有权占有的期限长度、租金缴纳等因素仍得以原租赁合同为矩矱。因此,对于原租赁合同中的必备合同要素而言,交易风险仍然无法完全避免。另一方面,此时原出租人已然转让标的物之所有权于受让人,但该说强制其不得退出租赁关系,而事实上此时租赁关系中出租方的利害关系人已变为受让人,一旦承租人在租赁期间有重大违约行为,例如毁损租赁物、长期扰乱周围居民生活,受让人却因非为租赁合同当事人而无法主张解除合同及相应的违约责任。此时受让人要么得求助于原出租人,要么得借道附保护第三人效力合同或第三人损害清算制度予以补救,徒增权利救济之绕道程序。该说在利益衡量上亦不足取。
至于法定契约承受说与债之更新说,一为受让人加入旧债,一为受让人构建新债,二者在法理上相类。但从学理普及度和实际可操作性而言,法定契约承受说较有优势。申言之,债之更新说尽管名义上不让受让人受旧债约束,给了重修契约内容之自由。但是这种强制所生之自由反而让当事人难以适从。试想,一旦受让人与承租人未能达成重订租赁合同之合意,鉴于此时属于“先租后抵”情形,是否应当应允承租人一方请求法院以其提供的租赁合同与受让人强制订立?如是,受让人仍然可能遭受不测风险。如否,债之更新说将与该项规则的规范意旨相违。事实上,交易风险之虞并非法定契约承受说之独有瑕疵,而是以上四说皆无法避免之共同缺点,交易风险的降低与消除端赖于公示机制的完善。因此,上文已有提及,加速房屋租赁网签备案制度在全国范围内的普及,加快建立包含特殊动产和不动产在内的租赁登记制度才是降低交易风险,保障交易安全的治本之策。其次,从民法原理而言,租赁合同的继受保护也最为符合租赁权物权化之特性[14],此亦该说成为通说之主因。至于在登记制度阙如情形下所生的不利条款问题,可以借助《草案》第323条(情势变更原则)予以调整,原出租人与承租人构成恶意串通的,还可主张《民法总则》第154条予以救济。同时,在原出租人(出卖人)、承租人与受让人三方关系中,原出租人对于标的物的租赁和抵押情形全然知悉,受让人因原出租人未予告知租赁权的在先存在而遭受损害的,理应类推适用法释[2000]44号第66条向原出租人主张损害赔偿责任,该点在后续立法中也应予以明确。
(二)“先抵后租”:除去权之行使规则
1.除去权之行使主体。
在“先抵后租”情形下,情势即有变更。承租人与受让人、抵押权人之法律关系各有扭转。查法释[2000]44号第66条第1款规定,“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力”。其中所谓“租赁合同对受让人不具有约束力”,系指抵押物的受让人皆可以基于自己的意思,选择或维持租赁关系[26]。换言之,此时受让人具有租赁关系之除去权。然,在上文有权占有维持说之逻辑前提下,此时无法寻得受让人具备除去租赁权之请求权基础。至于除去权之说法,根据法释[2004]16号第31条第2款规定,“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。该权利之行使主体应系于抵押权人而非受让人,故上种理解值得商榷。
并且该解释第10条明言,在法院强制执行过程中,执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查,制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。据此推断,受让人理应对拍卖物之权属状态一清二楚。他方面,根据《拍卖法》第18条、27条之规定,在当事人协商拍卖之情形下,委托人对拍卖人、拍卖人对竞买人均有对拍卖财产瑕疵予以说明之义务,拍卖物上之租赁负担亦可知情。要言之,既然在两种拍卖情形下受让人皆明知租赁关系之权利负担而甘愿承受,即使抵押权实现后,受让人仍得受租赁合同约束,此亦消解了法定契约承受说之潜在风险。故在该种语境下,因抵押权人之利益最值优先保护,法律亦赋予其为除去权之唯一主体。那么,问题之关键转化为:抵押权人得在何种情形下方可行使除去权?
2.除去权行使之判断标准。
有学者认为,《物权法》第190条后句中“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指,抵押权人在实现抵押权时,抵押物上设立的租赁关系无条件失去效力,否则与物权优先效力规则相悖。其理由谓:既然某项财产已办理抵押权登记,则承租人可从不动产登记簿中査询到拟租赁之财产上是否存在抵押权等权利负担。若承租人明知抵押权之存在,仍与出租人成立租赁关系,其应自担风险。倘非如此,财产被抵押后出租的,若依然适用“买卖不破租赁”规则,抵押权效力将大打折扣,设立抵押权的意义亦荡然无存5。又如日本学者所言,在先抵押权之实行遭遇此等困境时,基于抵押权的“处分原则”,应使抵押物尽量回复至抵押权设立时之状态;为此,抵押权人可以干涉抵押物上租赁等用益关系,请求排除抵押权人设立后在抵押物上所增负担,使抵押物得以“净身拍卖”[27]。诚然,在该情形下,即算租赁具有物权化性质,但也仅是后成立之用益物权,根据多重定限物权竞合时前手优先于后手原则,在先成立之担保物权自当具有优先效力。
该思维模式在司法实务中亦有明显反映。据笔者所查,对于先登记抵押权成立于先,租赁成立于后者,法院一般会径直判决抵押权人可除去租赁关系,责令承租人限期内返还租赁物云云之说法6。综上,管见以为,承认抵押权人权利之优先实现并非意味着在法律适用上需对抵押权人一方一边倒之趋势,该种理解已然超过其必要保护限度,难免会造成不必要之成本耗损,压缩意思自治空间。
退一步而言,结合法释[2004]16号第31条第2款之规定,此处亦得有缓冲地带之存在可能,即“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”意指,“该租赁关系不得对已登记抵押权造成不利影响”[28]。参考我国台湾地区“民法”第866条规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上,得设立地上权或其他以使用收益为目的之物权,或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响”。其中所谓“其抵押权不因此而受影响”者,系指租赁关系之存在,使抵押权之实行受影响者,在抵押权人声请拍卖抵押物时,得声请执行法院终止租赁关系抑或由执行法院依职权为之。而所谓“抵押权之实现受影响”者,系指租赁关系影响抵押物之交换价值,抵押物价值因而减少,发生无人应买或出价不足以清偿担保债权之情形[29]。另外,在程序上可以参酌瑞士法的双重报价程序,即首次拍卖附着租赁,若所得价值足以抵偿抵押权,则租赁存续对抵押权并无不利影响;随后进行第二次无租赁负担拍卖,若第二次拍卖所得估价高于首次,则可认定租赁存续有影响,可予除去[20] 。
恰恰相反的是,即算抵押权人同意带租约之抵押物拍卖,我国某法院仍未将此放开,其理由为:“由于A公司无其他财产可供执行,A公司涉案房地产作执行标的,其拍卖成交价不仅影响抵押权人的利益,而且影响其他债权人的利益。即带租约负担拍卖价将明显低于除去租赁权的拍卖价,在优先清偿抵押债权后,剩余的价款由其他债权人平均分配所得价款也必然相应减少。B公司作为抵押权人虽明确表示同意带租约拍卖,但本案租赁权不能对抗抵押权,若带租约拍卖将损害其他债权人的利益,根据法释[2004]16号第31条第2款,依法除去租赁权”7。由该判词可知,即便抵押权人认为租赁关系对实现其个人抵押权未有不利影响,但该抵押财产(租赁物)非仅抵押权人一人受偿,其他债权人之可得利益亦恐遭减杀,故仍应除去租赁权。本文认为,依上文分析,租赁关系仅不得对抗已登记之抵押权,若抵押财产上存在若干已登记抵押权之竞合,其中任意一人之抵押权实现遭致不利影响,均可除去,暂无疑问;但若仅是其他普通债权,依债权平等原则,且本案法官又未言明此债权具备法释[2004]16号第31条第2款中“其他优先受偿权”之条件,则其并不具有优先于租赁关系之请求权基础,本案法官将此作为除去租赁权之利益考量基点,实值商榷。
综上,除去权之适用条件不宜一概而论,尤其在司法实务中适用粗放问题,尤应斟酌。《物权法》第190条后句与法释[2004]16号第31条第2款正构成除去权适用前提之判定标准,唯“抵押物价值因而减少,发生首次流拍、无人应买或出价不足以清偿担保债权”等相当程度之不利影响方有适用余地。而其具体实现方法,既牵涉理论上之正当性,又关乎实务操作之可行性,下文将详述之。
3.除去权之实现方式。
根据《物权法》第195条之规定,抵押权之实现方式,既可由当事人约定,亦可申请法院强制执行。在当事人通过约定方式实现抵押权时,有学者认为,此时抵押权人可要求抵押人(出租人)与承租人解除租赁合同,而承租人不得以“买卖不破租赁”予以抗辩[30]。抵押权人既非租赁合同之当事人,又非公共利益强势介入之代表者,何来解除其他民事主体间合同关系之权柄8?也有学者认为,租赁合同因受让人终止租赁合同而消灭[26]。前文已证,除去权仅系于抵押权人之手,受让人无权终止租赁合同。另有观点认为,一旦抵押权实现,租赁关系自然而亡[31]。未经任何意思表示,法律关系岂可戛然而止?这些说法皆存在不同程度之缺漏,值商榷。
此外,程啸教授认为,此种情形应认定为租赁合同之相对无效,本文予以赞同[6]。详言之,学说上“合同之相对无效”系指,合同仅相对某个特定人不生效力,对其他人仍生效力,或合同之无效不能对特定人主张[32]。比较法上,合同之相对无效制度系为保护特定人利益而设定,如《德国民法典》第135条第1项前段规定,对某一标的的处分违反仅以保护某些特定人为目的的法定让与禁止的,该项处分只对这些特定人不生效力[33]。在分类上,相对无效与绝对无效相对应,且合同无效系以绝对无效为原则,相对无效为例外,并限于法律明定之情形[34]。我国规范虽未对相对无效制度予以规定,但其在我国司法实践中却已有运用9。据笔者所查,我国司法实践中的“相对无效”含义主有二:其一是指暂时的无效,后续还有补正可能,主要是指可变更、可撤销的合同10;其二则是指某些规范是为保护特定第三人利益而设,合同因违反该规范只相对特定第三人无效11。显然,我国司法实践中已经发展出较为系统明确的相对无效类型。具至本文,法释[2004]16号第31条第2款所赋予之除去权即是对保护特定人——确保抵押权人顺利保价实现抵押权之佐证,故唯有抵押权人,在租赁关系之存续对抵押权实现造成不利影响时,可向承租人主张租赁合同无效。
而在法院强制执行之实现路径中,情况是否有所区别?首先,在诉讼程序上,《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中第七节,已专设“实现担保物权”之非诉程序,后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)又加以全盘细化。根据《民事诉讼法》第196条、第197条和法释[2015]5号第361条之规定,抵押权人应先向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院申请实现担保物权,若法院审查符合法律规定的,则可依法院裁定申请强制执行;若裁定驳回申请的,抵押权人可另行提起诉讼程序,若获至胜诉判决,自可再依该判决申请法院强制执行。尽管申请法院强制执行途径有二,但对于得否行使除去权而言,法院实则在抵押权人申请实现担保物权阶段已应知悉。依法释[2015]5号第367条第4项之规定,抵押权人申请所需提交材料包括“担保财产现状的说明”,易言之,若抵押财产上存有租赁等用益关系,抵押权人理应向法院予以说明。并且该解释第370条进一步规定,“人民法院审查实现担保物权案件,可以询问申请人、被申请人、利害关系人,必要时可以依职权调查相关事实”。即在一般情形下,对于抵押权实现条件得否成就、抵押财产是否存有其他权利负担等审查要件,法院应系全盘知悉。
若法院准予实现抵押权,那么,除去权之行使期间,应在法院做出强制执行裁定书后,具体强制执行之前。有学者认为,在该种情形下,“除去”宜理解为解除合同,即法院强势介入租赁合同是合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,依《合同法》第94条第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的”之规定,当事人任何一方可以提出解除合同12。本文认为,此种情形下,法院行使除去权与上文抵押权人主张租赁合同之相对无效并无实质差别,即法院向承租人发出书面通知,告知其租赁合同无效,责令其限期搬离抵押财产。毕竟抵押权人方系此中法律关系之利益最强关联者,“对实现抵押权得否有不利影响”之主观判定在于抵押权人本人而非法院。换言之,此处法院之执行强制措施毋宁是一种类似于无主观独立意识之纯操作行为,其审查主系于抵押权实现条件是否成就以及各项基本事实是否属实,而对于是否除去租赁权,其旨在贯彻抵押权人之意志。若承租人对该裁定持有异议,根据《民事诉讼法》第225条、法释[2015]5号第374条之规定,可向执行法院提出异议13。
综上,无论是约定实现抵押权情形下抵押权人行使除去权,抑或法定实现抵押权情形下法院代为行使除去权,在抵押权顺利实现后,受让人方有权要求承租人返还租赁财产或搬离不动产14。当然,尤其在标的物为住房时,出于对承租方之社会性保护,应给予承租人寻找其他住房的适当时间,当然在此期间承租人应向受让人缴付以市场租金为参照的占有使用费。这点在司法实践中可以基于诚实信用原则,类推适用合同权利义务终止后的后合同义务(《合同法》第92条)予以保障。
四、结论
“法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益,或者说以最小限度之阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突之利益”[35]。抵押权与租赁权之竞合,牵涉多方主体之利益考量与权利冲突,不得不处之谨慎,察其精细。基于此,本文以民法典编纂和完善为契机,综据立法、判例与学说,对“抵押不破租赁”规则进行重新检视与探讨,现尝试得出如下结论,亦是对开篇所列问题之解答:
其一,对于抵押权和租赁权的先后顺序认定问题,须从抵押权和租赁权两面考虑。抵押权方面,《物权法》第190条中“抵押合同成立前”与“抵押权成立后”之时间点存有法律漏洞,《草案》第196条之修正方式仍显不足,宜以“抵押权登记”作为判定基点。租赁权方面,《草案》第196条和第516条虽补充了移转占有之要素,然,结合学说与实践,占有之弱公示性也易戕害交易安全。因此仍应将登记作为首要判定标准,占有仅能在动产情形下作为次位认定要素。至于登记制度的推行方案,从短期看,可以加速租赁合同网签备案登记制度的信息系统建设;长期而言,可以逐步确立租赁登记制度。
其二,《草案》第516条(《合同法》第229条)中“不影响租赁合同的效力”具体解释如下:在“先租后抵”之情形下,承租人凭借租赁权之物权化效力可对抗抵押权人之后手担保物权,亦可基于租赁合同之继受保护对受让人主张继续履行租赁合同。在“先抵后租”之情形下,若租赁关系之存续对抵押权之实现有不利影响,根据抵押权之不同实现方式,抵押权人可自行或申请法院行使除去权,主张租赁合同之相对无效。租赁关系消灭后,承租人从有权占有转为无权占有,受让人方可向承租人主张返还抵押财产。此时可以类推适用后合同义务,对承租人的正当利益予以适当保护。
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[35] [美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译.北京:商务印书馆,1984:33.
注释
1 据笔者在北大法宝数据库以《物权法》第190条(抵押权与租赁权关系)作关联法条式搜索,共搜得305个案例,且具体纠纷案由各异,法院处理方式也不尽相同,后文着重示范之案例皆源于此(http://www.pkulaw.cn/,最后访问日期:2019-05-17)。
2 《民法典草案》(合同编)第516条:“租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。
3 法释[2015]10号第31条第2款:“承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持”。
4 “上海全面实施住房租赁合同网签备案制度”,载上海市住房租赁公共服务平台,https://www.shzfzl.gov.cn/news/news2.html.,2019年5月24日。
5 参见广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第357号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民二(民)终字第2351号民事判决书等。
6 参见上海浦东新区人民法院(2011)浦民一(民)初字第13348号民事判决书;南京市江宁区人民法院(2012)江宁民初字第1810号民事判决书;贵港市中级人民法院(2011)贵民二终字第33号民事判决书等。
7 参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第61号民事判决书。
8 参见贵港市中级人民法院(2011)贵民二终字第33号民事判决书,本案中二审法官明确指出,抵押权人非租赁合同之当事人,依合同相对性原理,其无权主张解除或撤销合同。
9 据笔者在北大法宝数据库以“相对无效”为关键词作关联检索,与之相关的民事案例共465例,其中合同纠纷共计165例(http://www.pkulaw.cn/,最后访问日期:2019-05-25)。
10 参见贵州省贵州省中级人民法院(2018)黔01民终766号民事判决书;河南省光山县人民法院(2017)豫1522民初2404号民事判决书;“赵军辉与浙江现代商贸物流发展有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案”,载《人民司法·案例》第2012年第16期。
11 参见“广东省深圳市盛联按揭代理有限公司与中国银行股份有限公司深圳市分行合作协议纠纷上诉案”,载《人民司法·案例》第2012年第22期。“陈翠玉诉黄少荣、庞伟侵犯房屋优先购买权纠纷案”,载《人民法院案例选》2007年第3辑;上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终3903号民事判决书。
12 刘恒军.是否应该除去拍卖财产上原有的租赁权[EB/OL].[2019-05-24].中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2006/09/id/218748.shtml.
13 在该案中,法院做出执行裁定后,对承租人发出《通知》,“百货公司起湾道房地产变现成交后,百货公司起湾道房地产各占用人应当按照本院通知在十五日内就占用场地向买受人移交,拒不移交的,原审法院将予以强制执行”。后承租人对该《通知》提起执行异议之诉。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第61号民事判决书。
14 具体至实务中,在租赁权除去后,受让人提起诉讼之诉因各异,有“损害赔偿、排除妨害之诉”,参见 (2011)浦民一(民)初字第13348号民事判决书;有“占有返还之诉”,参见上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民二(民)终字第2351号民事判决书等;有“侵权之诉”,参见贵港市中级人民法院(2011)贵民二终字第33号民事判决书;有“物权保护之诉”,参见南京市江宁区人民法院(2012)江宁民初字第1810号民事判决书。