民法现代化演进中私法自治的限制问题探析

　　摘    要：　当前我国民法正处于现代化进程中,私法自治作为民法的基本原则在此呈现出扩展与限制的双重趋势。2017年《民法总则》的制定是我国民法现代化的重要成果,其采取了私法自治原则的明文单列模式,且在民事主体、民事权利、民事法律行为、代理及民事责任各章中得以充分体现。国家对私法自治予以限制已成为民法现代化发展的共识,其可区分为基于社会公共利益维护的纯粹限制性干预、实质公平正义指引下的保护性干预以及混合兼有者。对于私法传统缺乏和市民社会基础薄弱的我国而言,民法典的首要任务是对私法自治的重申与扩展,以充分确认和保护民事主体的自治空间,至于民法社会化趋势下的私法自治之具体限制则应留待民事单行法予以明确。如此民事基本法与单行法相结合,从民事法律体系角度呈现私法自治为主、公权管制为辅的状态。

　　关键词：　民法现代化; 民法总则; 民法典; 私法自治; 国家管制;

　　Abstract：　At present, China's civil law is in the process of modernization. As the basic principle of civil law, the autonomy of private law shows a double trend of expansion and restriction. The formulation of General Rules of the Civil Law in 2017 is an important achievement of civil law modernization in China. It adopts the clear text single column mode on the autonomy of private law, which is fully embodied in the chapters of civil subject, civil rights, civil legal acts, agency and civil liability. The state's restriction to the autonomy of private law has become the consensus of civil law modernization. It can be divided into pure restrictive intervention based on the maintenance of social public interests, and protective intervention under the guidance of substantive justice and mixed intervention. For the lack of private law tradition and the weak foundation of civil society in China, the primary task of the Civil Code should be to reaffirm and expand the autonomy of private law to fully confirm and protect the autonomy space of civil subjects. As for the specific restrictions to the autonomy of private law under the trend of civil socialization, it should be left to the civil separate law to be clear. With such a combination of civil basic law and separate law, we will see a state of autonomy of private law as the main and public power control as the auxiliary from the perspective of civil legal system.

　　Keyword：　modernization of civil law; general principles of civil law; Civil Code; autonomy of private law; state control;

　　一、引言

　　党的十九届四中全会提出,要坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理和治理能力现代化。民法作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分,是推进国家治理和治理能力现代化的制度依托。进入新世纪以来,学界对于民法现代化一词的使用频率逐渐提高,尽管对于民法现代化的界定还存在或多或少的差异,然而对于我国民法当前正处于现代化进程的判断已然达成一致。

　　从形式意义而言,统一民法典的制定是民法现代化的必经之路,其必将集我国民法现代化成果之大成。基于大陆法系国家的成文法传统,我国民法必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体,民法典既是民法现代化的目标,也是民法现代化的标志。[1]在具体路径上,鉴于民法典内容的庞杂,我国选取的是分步进行法,在《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等采用成熟一个制定一个的背景下,我国民事法律体系逐步形成,制定统一民法典的时机已然成熟。作为民法形式理性的集中体现,民法典的制定意味着我国民事立法将告别由单行法拼接集合的碎片化阶段,而趋于整体性和科学性。
 

 

　　从实质层面考量,私法自治原则的重申与重塑是民法现代化中的重要议题,民法现代化在很大程度上就表现为私法自治的现代化。私法自治原则强调民事主体在法律允许范围内的完全自由,其可依照自己的意志自主决定民事法律关系的产生、变更和消灭,并承担相应法律后果,对此任何组织和个人均不得非法干预,尤指公权力不得随意干预。在民法现代化进程中,私法自治原则当仁不让地属于发展变化最大的。[2](P5)为了维护国家利益、社会公共利益及弱者权益保护,传统法上属于私法自治领域者不断受到公权力的干预与管制。一方面,现代民法在追求私法自治的同时开始注重公平正义的价值追求,且在后者的贯彻上从形式层面转入实质,通过公权力手段介入事实不平等现象,力求实质正义价值的实现;此外,近代民法向现代民法转向的另一基本特征是由绝对性转向社会化和相对化,[3]从强调个人权利神圣、个体意志自由转为关注社会公共利益、兼顾社会发展与人类生存等宏大命题。二者皆导致对私法自治的限制,如物权法中对所有权绝对之限制,要求所有权附义务;合同法中契约自由的公法规制;侵权法中自己责任的动摇等。

　　二、民法总则中私法自治的重申与扩展

　　2017年,《民法总则》作为民法典中最为重要的部分得以颁布施行,彰显了我国民法现代化的重大进展。从具体条款来看,私法自治原则不仅得以在基本规定部分明文单列,同时其精神理念亦渗透于后述各章之中。由此学界评价,相较于以往民事立法而言,《民法总则》更为充分地确认和保护了民事主体的自治空间。[4]在民法现代化进程中,尤其是对于我国这样一个仍处于市场经济体制建立和市场经济发展初期的现实情况而言,《民法总则》采取此等对于私法自治的重申与全文贯穿模式是必须的。

　　(一)私法自治的原则单列

　　按照国家社会二分法理论,市民社会与政治国家互为相对面,前者以权利为原则,后者以权力为内核,二者实质为市民权利和国家权力间的关系。而具体至民法现代化与市民社会的关联,市民社会可谓是民法现代化的前提和基础。[5](P51)作为一种独立于国家公权力干预的私人自治领域,市民社会之存在一方面具备防御功能,其与政治国家分立,划定公权力行使的界限,筑起保护民事权利自由行使的屏障。以此防范不受限制的国家权力对工商业经营和私人领域的侵犯,以满足私人自治的要求。[6](P45)另一方面亦具备积极意义,其以民事主体自愿、自主为原则,充分展示个体自治、自由,以体现个体在现代社会治理中的重要作用。我国《民法总则》第5条即专门针对私法自治而设,其规定民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。相较于《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,私法自治原则不仅实现了从混合规定到单独条款的地位凸显,更通过民事基本法律的形式明确了内涵界定。1诚然,私法自治作为民法基本原则的地位毋庸置疑,然而在各国民法体系中,甚至是典型大陆法系国家如德、法等国之民法典中均未作此明文单列。

　　究其原因,还在于私法传统的有无与强弱。追本溯源,在宗法社会中成长起来的中华法律文化更多的是一种礼法文化,与孕育并深受罗马私法影响的西方私法文化相比而言,我国建立市民社会的基础颇为贫乏。计划经济时期,国家对社会生活实行全面控制与干预,市民社会几乎无迹可寻,直到20世纪九十年代,我国提出建立社会主义市场经济体制,市民社会方逐步成型。作为从计划经济转向市场经济的国家,过往我国民法典存在的突出问题之一便是计划经济体制下的残余。如果说西方资本主义国家的民法在权利本位中经历了个人本位向社会本位的递进,那么我国的民法体系从一开始就是持社会本位。因而中国私法自治理念的发展并不能停留在对西方模式的简单复制,二者面对的是截然不同的路径。传统大陆法系国家中自治理念与市民社会先于民法与政治国家而存在,具有绵亘久远的私法传统,自治理念蕴含其中且深入人心,甚至是民法赖以产生的前提;而我国民法通则制定时,我们的社会中自治理念匮乏,甚至与之对立的管制思潮盛行,需要先在法律中创造和强调私法自治,然后再向社会输出和渗透,以期克服社会上的反对因素,促进社会变革。[7](P25)简言之,传统大陆法系国家以市民社会推动法律上私法自治的形成,系自下而上的自我演进;而我国市民社会构建与私法自治形成均依赖于政治国家与法律的确认,属于自上而下的改革进程。

　　(二)私法自治的具体表现

　　《民法总则》采用提取公因式的方式对民法予以高度抽象和概括,其内容除涵盖基本原则外,亦包含一般性规则。因而,对于私法自治的重申而言,除基本规定部分的原则确立外,还需在民事主体、民事权利、法律行为等章中构建私法自治的一般性规则,后者构成私法自治的具体表现。

　　1.私法自治与民事主体

　　民事主体系在民事法律关系中享有权利和承担义务者,主体拥有完全民事行为能力和相互间法律地位平等是施行私法自治的前提。根据我国《民法总则》,民事主体包含自然人、法人和非法人组织,并分设专章予以规定,其中新增、修改的内容均明显可见私法自治之扩展。在法人、非法人组织部分,《民法总则》在肯定这些社会组织主体性的同时对其名称、住所、章程等作出了更为细致的规定,这有利于充分实现社会自治。[8]在自然人一章,降低了限制民事行为能力的年龄,扩大了未成年人拥有部分自治权的群体,而遗嘱指定监护制度和成年人意定监护制度的增设更是私法自治精神在监护领域的充分体现,并强调监护职责的履行和监护人资格恢复均须尊重被监护人的真实意愿。

　　2.私法自治与民事权利

　　作为民事活动所遵循的基本原理,私法自治必然贯穿于民事权利的行使中,意指民事主体在行使权利上的自愿、自由。我国《民法总则》第130条明确,民事主体按照自己的意志依法行使民事权利,不受干涉。该条强调主体在权利行使上的自主性,包含如何行使权利以及是否行使权利的自由。域外立法例并无这种规范,应属《民法总则》的独创。[9](P907)法律赋予民事个体权利,在权利的行使方式上不受干涉,同时在权利的启动上亦不受干涉,即民事主体有权决定是否行使或放弃权利,后者又称自我决定权,其往往为传统民法学研究所忽略。自我决定本属于在人格权益领域适用,强调民事主体在行使人格权益时充分的自我意志,仅属人格权行使的支配权。而我国《民法总则》第130条之规定未作此限制,将其扩大到了整个民事权利体系的行使上,如此不仅提升了自我决定权的地位及适用范围,更丰富了私法自治原则的内涵。

　　3.私法自治与法律行为

　　法律行为被认为是实现私法自治的工具,1900年《德国民法典》虽无正式的私法自治条款,却通过法律行为制度,将自由一词突破合同领域,建立了广泛意义上的意思自治原则。其正是以法律行为实现私法自治的市民社会关系模式及自由、平等原则所规范的自由经纪人模式,为现代资本主义的成长提供了成熟的法律机制。[10](P447)就我国《民法总则》中法律行为与私法自治间的关联而言,首先法律行为的内涵本身即意表自治,《民法总则》第133条将其界定为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”,相较于《民法通则》第54条的表述,“通过意思表示”的新增强调了法律行为中的自由意志内核,肯定了私域的意定主义调整模式,民事主体可通过意思表示形成期待的法律后果,因而被学界普遍评价为对私法自治原则的重申与强化。其次,法律行为的成立、行使及生效均体现了私法自治精神,民事法律行为可因单独意思表示设立,亦可基于双方或多方意思表示成立,其相对人、行为内容和行为方式的确立,乃至行为责任的补救,民事主体均享有自主选择权,包含物权领域的所有权保护、债权部分的合同自由、婚姻家庭领域的婚姻自由、遗嘱自由等等。

　　4.私法自治与代理

　　代理的核心在于将代理人代为发出或接受意思表示的效果归属于被代理人,其存在的主要目的就在于进一步扩张或补充意思自治。[11](P706)尽管代理属于法律行为的一种,但基于其区别一般法律行为的特殊性,《民法总则》就此单设一章,其具体规则拟定体现了私法自治精神。《民法总则》第161条明确了代理自由,除法律规定、当事人约定及行为性质限定不得代理外,民事主体均可通过代理人实施民事法律行为。而根据其后的第162条,民事领域仅肯定严格意义上的直接代理,采纳显名主义,代理行为法律效力的前提是以被代理人的名义实施法律行为。这正是为使相对人在关注交易对象的情形能得知与谁从事交易,以真正贯彻私法自治原则。[12]余者如委托代理中代理权的行使受代理范围所限、表见代理中被代理人责任的发生要求相对人对代理权合理信赖等规则设计亦是如此。

　　5.私法自治与民事责任

　　在私法自治原则下,民事主体对自身事务充分享有自主决策权的同时亦对其决策后果承担法律责任,自治、自由与责任相伴相生,后者为前者之平衡。按照我们的民事法律关系三位一体理论,民事责任与民事权利对立统一于民事法律关系之中,所以民事责任亦具有实践私法自治原则的功能。[13]《民法总则》第176条作为民事责任章的开篇首先即明确了责任自负的原则,其后的按份责任、连带责任的追偿则明确了多主体责任时仍应坚守私法自治下的自己责任原则,强调民事主体当为且只为自己的行为独立承担法律责任的一般规定。

　　三、民法现代化进程中私法自治之限制的类型

　　在民法现代化进程中,古老的私法自治原则经历着从传统到现代的转化,一方面私法自治得到一定程度的扩展,另一方面亦受到一定程度的限制。[14]20世纪初伊始,强调自由与自治的近代私法受到极大挑战,甚至危及经济社会的稳定与发展,为此国家对私人领域的干预得以加强。而根据国家干预的目的与意向,可将其区分为基于社会公共利益维护的纯粹限制性干预、实质公平正义指引下的保护性干预以及二者兼有的模式。

　　(一)出于公共利益关怀的限制性干预

　　私法自治中的国家管制体现了国家意志对市民社会生活的干预,其中最典型者即为因公共秩序和善良风俗而起的限制,即民法中的公序良俗原则,其要求民事主体在自治、自由的同时承担社会责任、履行社会义务,部分学者为强调其价值,甚至将其称为“制约私法自治的最高原则”。从立法层面看,起源于罗马法的公序良俗在大陆法系各国民法典中均有所体现,并从初期的仅用于限制合同自由扩展成为整个私法领域行使权利之自由的限制。《法国民法典》第6条率先确立该原则,明确个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。其后《德国民法典》第138条、《日本民法典》第91条及我国台湾地区民法第72条均规定,违反公序良俗之法律行为归于无效。我国《民法总则》第8条明确,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。此外更在法律行为部分以积极和消极规定的方式再次补强了公序良俗对私法自治之干预,前者为第143条所列明,法律行为的有效要件之一即为不违背公序良俗;后者体现为第153条所规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　虽《民法总则》论及该原则时是与不得违背法律相并列,称之为禁止违背法律和公序良俗原则。但禁止违背法律严格意义上而言并非私法自治中的国家干预,私法自治本身即为法律规定范围内的自治。在法律规定之外,民事主体的自治、自由亦不得违背公共秩序和善良风俗,因公序良俗涵盖范围的广泛性、所涉内容的灵活变动,公序良俗原则的适用有利于补充现行法律之漏洞,亦可有效克服成文法的滞后性。但与法律规定的明确性、具体性不同的是,公共秩序和善良风俗均属极具抽象性的法律概念,对于我国尚显稚嫩的市民社会基础而言,对其把握尤需审慎。在急需倡导私法自治理念以促进市场经济发展、张扬个人自由之时,过分倡导伦理性原则不仅会损害法的安定性,而且还往往为干预私法自治打开方便之门。[15](P206)最高人民法院从我国实际出发,对违反公序良俗行为予以类型化,将其归纳为危害国家公序者、损害正常家庭关系的行为、严重违反道德者、显着的射幸行为、损害人格尊严和侵害人身自由者、限制经济自由者、危害公平竞争的行为、违反劳动者保护的行为、违反消费者保护的行为、暴利行为。[16](P83)由此将不确定之法律概念转化为相对具体的法律行为类型,从而为法官在个案中的裁断提供了更为明确的指引和标准。

　　(二)出于追求实质公义的保护性干预

　　学界普遍认为,私法自治的前提是假设民事主体均为理性人,进而相信其有能力实现自治。在这一假设中,所谓理性包括人人平等的理性和时时皆有的理性。然而,假设终究亦只是假设,事实证明,基于个体本身以及社会强弱分化,民事主体间在从事法律行为上的理性有着先天因素以及后天条件所形成的限制,而即使是同一主体,在不同境况中所持有的理性程度也有着显着差异。正是基于对人的重新认识,自治的根基有所动摇,从而出现了民法的慈母关怀,国家对民事生活予以保护性干预。

　　从人人平等角度考量,只有主体之间事实上存在某种均势,他们的能力大体相同,才能期待各方都能在自由博弈中实现自己的意志,主体法律地位平等所扞卫的意思自治才能自然而然地保证主体所为法律行为的合理与平衡。[17](P5)尽管各国民法均明确规定了民事主体在民事法律活动中的地位平等,但其所确保的仅是形式意义上的法律人格和法律地位平等。在具体的社会关系上,主体间在事实层面的地位存在巨大差别,在此情形下单纯坚持私法自治反而会造成不公平、非正义。如在合同法中,私法自治下的合同自由成为垄断企业恃强凌弱、苛责消费者的利器;侵权法领域,替代责任的过错归责、自己责任难以适应大规模侵权事故频发的现实下,导致受害人无法获得救济。为此,现代民法转而倡导实质正义、社会妥当性,以修正近代民法所强调的形式正义、法的安定性价值,私法自治及合同自由也就受到了进一步的限制。[18](P229)强制缔约制度旨在对缔约自由予以不同程度的限制,合同必要条款的规定则干预当事人确立合同内容的自由。而我国《民法总则》第6条明确的公平原则则提供一般性指引,要求民事立法者对显为弱势群体者给予特殊保护,对占据优势地位者权益予以限制,而法院在裁判过程中亦应遵循于此,对个案中显失平衡之情形予以调整修正。

　　与时时皆有的理性相悖的是,法律上的人尤其是自然人,不可能终其一生,在各样境况中均维持高度理性,其理性受制于年龄、智力水平、精神状况等多个因素,为此公权力的保护性干预也可体现为公权力阻止民事主体在非理性情况下进行自我伤害。根据我国《民法总则》的规定,保护性干预一方面表现在从源头阻断特定民事主体所为之行为发生法律效力,如民法中的无民事行为能力与限制行为能力的规定即属此类;其二则对重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形下,民事主体实施违背其真实意思表示的民事法律行为,设置了撤销权。在民法现代化进程中,保护性干预力度进一步提升,典型者如消费者的后悔权,允许消费者在一定期限内任意解除特定领域的消费合同,此举在于保护陷于狂热购物欲中或被导购带入消费误区而丧失理性判断的消费者。我国《消费者权益保护法》2013年修订时,于第25条明确,经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品(特定商品除外),消费者有权自收到商品之日起七日内退货。与前述撤销权有所不同的是,消费者的此类解除权并无事由限制,同时亦无须向人民法。院或仲裁机构提出请求,单方向消费者提出即可,属于真正意义上的法定无因解除权。

　　(三)混合目的型的国家管制

　　保护性干预充分体现了民法在实质公平正义指引下对弱势群体给予的法律保护,虽其对强者构成限制性干预,但从初衷而言更多的是基于保护,是国家通过公权力之手来保护在市场交易中处于或暂时处于弱势的一方,其利益对抗发生在民事主体相互之间。限制性干预则调节个体利益与社会公共利益间的冲突,避免民事主体为个人利益最大化而破坏社会伦理和社会秩序,其保护的是公共利益而限制了个体私法自治。

　　诚然,国家对于私法自治的干预有着从公益出发以及个体关怀的区分,但在部分管制中,则属于二者兼而有之。典型者如禁止权利滥用,其属于对私法自治绝对化的限制,确保个体利益相互间以及个体利益与公共利益间的平衡。我国《民法总则》第132条对此予以规定,要求民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。因其仅针对民事权利而设,通常被认为是民法基本原则的派生或下位原则。而基于权利行使的限制可区分为两组,一者为国家利益和社会公共利益,二者为其他主体的合法权益,前者对应于公序良俗原则,后者则可关联于民事权益受法律保护原则,禁止权利滥用原则可说是由二者分别衍生,构成混合目的型的国家管制。

　　四、民法现代化进程中私法自治之限制的立法模式

　　私法自治是民法作为市民社会基本法的精髓,直接反映了市场经济发展的本质要求,在民法现代化进程中,私法自治受到必要限制已成为各国发展共识。在具体限制模式上,民法典与单行民法承担着完全不同的功能。民法典要建立的是一般的、长期的结构,处理民事关系的单行法则是就特定事物领域去作具体、一时的权衡,民法典建立的结构是单行立法者作政策权衡的基础,为了特别法权衡的精准,民法典更要把基础拉到最大。[19](P42)所谓基础,即民事主体私法自治的空间,民法典应致力于对其正面维护及扩展,而社会化趋势下对私法自治之限制则主要留待民事单行法予以完成。

　　(一)民法典对私法自治予以限制的谦抑

　　尽管民法涵盖人民生活的方方面面,但从民法的基本属性来说,其覆盖始终是有限的,所以在民法典内容的选取上应当有所取舍;民法是私法,重在私人权利的赋予与保护,因而对公权力干预之规定应当是谦抑的。面对公法学者所提出的在当前公、私法交融的情况下,民法典不仅要规定宪法、行政法条款,而且还要多规定的说法,孙宪忠教授强调,民法典虽然体系庞大,但是能够写入民法典的内容必须有认真的选择,首当其冲强调的是应该坚持公法与私法相互区分的原则,民法典可以写入的内容只能限制在私法范围之内。2个体自由、权利受法律保护是一般原则,至于社会贫富差距的缩小、所得重新分配等,本不属于民法应当承担的职能。从我国现实情况而言,对民法典最直接的冲击还是公私法的纠缠,对私法自治原则最大威胁的仍然是公权力干预。我国现实生活中,“大社会、小政府”的理念还未完全确立,自愿原则的最大阻力之一是传统体制滋生的计划思维和经济干预思想,政府滥用行政手段干预民事活动资源的事例并不罕见。[20](P20)西方国家是先有民法典才逐渐出现来来去去的管制,残补式的私法自治反而更能凸显民法典的精神长存,而我国则是在还没有完成民法典之前,就已经有不少的特别民法,以致立法者在考虑要不要和如何制定民法典时,发现条块割据下留给民法的净土其实已经不多。[19](P8)立法上的纯粹民法、重返民法的本真对我国而言尤为重要。尽管公权力对私法自治的干预确属必须,但对于民法典而言,首先应当在民法的“自留地”里给私法自治创造且留足空间。而从规范配置来看,确保私法自治以任意性规范为表现形式,而体现国家干预则以强行性规范为载体,作为私法之民法典,在其条款设置上当以前者为主体。

　　为历史所证明的是,在民法典中过多地加入公法元素,不仅会损及私法自治的支配地位,更会破坏民法典本身的实质价值和形式理性。从民法典模式的受欢迎度和影响力而言,相较于1942年《意大利民法典》诸多条文中加入公民和国家关系探讨的模式,市民法典型之《德国民法典》影响更为深远,成为多国民事立法的蓝本,更毋论是苏联民法典将公私法规定混杂,俨然已成为民法制定的反面教材。过多地在民法典中考量国家管制因素,轻则耽延民事立法的进程,重则丧失民法私法自治的核心与初衷。从我国《民法总则》的篇章设计和规范配置来看,充分体现了立法者为还原民法纯粹私法的努力。在基本规定部分,对涉及公权力行使采纳的是通过权利来划定权力基本范围的模式,权利的实现要求确定权力的边界,要求捆住权力可能恣意妄为的手脚,[21](P470)从而确保权利机制的顺利运行。换言之,话语体系应体现为权利不受权力的干预,即使权力不得侵犯权利亦是同义语,但主语的选择或可体现民法典当为私权主场。《民法总则》第3条明确规定了民事权益受法律保护原则,这也是我国特有的。相较于《民法通则》将其规定于民法各项基本原则之后,《民法总则》反将其列为民法各大基本原则之首,主要出于我国民事权益保护不容乐观的现实,尤其是公权力对其侵犯屡见不鲜的背景。对于我国而言,强调民事权利行使不受干预,更多的意义出于防止公权力的干预,体现了保护权利而制约权力的要旨,在私法领域亦暗含了权利优先于权力的一般原则。而在对权利行使予以限制的规定上,学界围绕是否要将其写在原则性规定的条文中存在广泛争议,但最后定稿中将其均下撤至第五章民事权利中。3

　　(二)民事单行法对于私法自治的限制

　　民事单行法主要是指在民事基本法之外,就某一类人身或财产关系制定的法律。民法作为私法,固然需要对社会发展和需求作出回应,但这种回应也应限制在必要范围内,以维持私法的基本属性为前提。对私法自治的国家管制是必须的,而民法典又不宜过多体现此类管制元素,在此两难局面下,唯寄望于民事单行法实现自治与管制间的协调。在民事法律体系中,民法典与民事单行法所承担的功能是相异的。民法典始终是调整平等主体间人身关系和财产关系的法律,或曰是没有任何政策介入时的一般私法关系,而需要特别从管制角度去考量的单行民法则是针对特别人事时地物,给予特别经济社会政策考虑的私法关系。[22](P472)在民法典的制定进程中,关键点并非私法自治与国家管制的对抗,而是如何有效保障私法自治的实现,致力于真正市民社会的构建,至于个体自由与国家利益、公共利益发生冲突时需要服从与限制的领域,主要交由单行立法。

　　从典型大陆法系国家的立法实践来看,在私法自治的国家管制规定上均采取了这一模式。至少私法的公法化并未发生在民法典内部,1804年的《法国民法典》、1896年的《德国民法典》和《日本民法典》即为着例,法律的管制和政策调和功能主要是通过制定单行法来实现的。[23]在适用上,民法典属于民事基本法,而单行法则为特别法,根据特别法优于一般法之原则,单行法的形式显然并不会使其内容落空反而充分保障其优先适用。同时因着民事法律关系随社会生活而发生的变化、经济社会政策本身的变动性和时效性,单行法的形式能够更快捷回应现实也更贴近现实,亦有利于保持民法典的稳定与纯粹。但从根本上来说,公平、正义等宏观社会价值主要还是依靠公法及社会法实现,如消费者权益保护法中,对于经营者特别义务的规定,以及赋予消费者特别权利,劳动法中对于劳动合同内容的限制等。

　　结 语

　　诚然,民法的现代化嬗变为不争之事实,然而现代化的民法依然是私法,尽管私法自治的空间因着国家干预而有所调整,但私法自治作为民法基本原则的地位不可动摇,其也是民法之所以构成私法而区别于公法的特质所在。苏永钦教授即用“私法自治中的国家管制”4来表述私法自治与国家干预间的主次关系,表明民事生活领域应始终以私法自治为原则,管制与干预为例外。私法自治当属民法的基本体制原则,决定着民法的一般体制价值,而诚实信用、公序良俗、公平原则为非体制原则,构成对民法基本体制的限制,体现的是民法社会化要求,前者为主,后者为辅。[24]对于我国而言,尤其需要强调私法自治的核心地位,谨守国家干预的适度。私法自治与国家管制表面而言似乎相互对立,然实质却于现代民法中表现为互相结合、互为保障、共同促进。私法自治是对国家管制的制衡,有效规制国家管制方可充分保障私法自治,私法自治实现得越好,说明国家管制的尺度把握得越恰当。反过来而言,必要的国家干预管制亦是为了更好地实现私法自治,尤其是针对理性人假设落空后的私法自治失灵予以有效补救。事实上,除基于社会公共利益的考量外,国家管制之所以介入私法自治领域,正是因为民事主体在特定情形下已然无法有效实现自治与自由,亟待公权力之手予以修正。因而,适度的国家干预不能亦不会改变私法自治的本质和内核,反而其目的在于修正私法自治的运行不畅或协调自治与其他法基本价值间的冲突。

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　　[8] 王利明.民法总则将有力推进国家治理现代化[N].光明日报,2017-04-17(4).
　　[9] 陈苏.民法总则评注(下册)[M].北京:法律出版社,2017.
　　[10] 肖德芳,何利.法治与和谐的域外路径研究[M].北京:中国法制出版社,2016.
　　[11] 王利明.中华人民共和国民法总则详解(下册)[M].北京:中国法制出版社,2017.
　　[12] 徐涤宇.代理制度如何贯彻私法自治《民法总则》代理制度评述[J].中外法学,2017,(3).
　　[13] 孙国瑞,丁海俊.民事责任与私法自治——兼论民事权利、义务与责任的关系[J].法学杂志,2006,(3).
　　[14] 焦富民.私法理念在《俄罗斯联邦民法典》中的复兴及其启示[J].法商研究,2007,(6).
　　[15] 韩伟.私法自治研究——基于社会变迁的视角[M].济南:山东人民出版社,2012.
　　[16] 刘德权,王松.最高人民法院司法观点集成(民事卷1)[M].北京:中国法制出版社,2017.
　　[17] 孙宏臣.民法总则精解[M].北京:人民出版社,2017.
　　[18] 梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛第7卷[C].北京:法律出版社,1997.
　　[19] 苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
　　[20] 龙卫球,刘保玉.中华人民共和国民法总则释义与适用指导[M].北京:中国法制出版社,2017.
　　[21] 程燎原,王人博.权利论[M].桂林:广西师范大学出版社,2014.
　　[22] 苏永钦.寻找新民法[M].北京:北京大学出版社,2012.
　　[23] 钟瑞栋.“私法公法化”的反思与超越[J].法商研究,2013,(4).
　　[24] 龙卫球.我国民法上的“生态环境保护原则”该如何把握——《民法总则》第9条评析 [EB/OL].[2019-11-15].http://www.360doc.com/content/17/0630/15/3450809 8_667751501.shtml.

　　注释

　　1在此我国与同样从计划经济向市场经济过渡的俄罗斯有着极大的相似性,《俄罗斯联邦民法典》第1条明确规定:“民事立法的基本原则是确认民事立法所调整的关系的参加者一律平等,财产不受侵犯,合同自由,不允许任何人随意干涉私人事务……公民和法人以自己的意志和为自己的利益取得和行使民事权利……”
　　22016年8月,以“民法典编纂:理论、制度与实践”为主题的第十一届中国法学家论坛在北京举行,其中第三单元“民法典编纂与相关法”吸引了众多公法学者参与,引发了关于民法典是否应规定公法条款的论争。
　　3即《民法总则》第131条和第132条,前者要求民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务;后者从禁止性角度切入,明确民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
　　4此表述出自苏永钦教授为中国台湾地区民法70周年所撰写的长文,参见苏永钦:私法自治中的国家强制[M].北京:中国法制出版社,2005。