民商法论文
一、"一带一路"概况
"一带一路"即"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"的简称。2013年9月，***主席访问中亚各国，在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学发表演讲时，首次提出：为了使各国经济联系更为紧密、相互合作更为深入、发展空间更为广阔，我们可以用创新的合作模式，共同建设"丝绸之路经济带",以点带面，从线到片，逐步形成区域大合作。同年10月3日，***主席在印尼国会发表演讲时表示：中国愿同东盟各国加强海上合作，使用好中国政府设立的中国-东盟海上合作基金，发展好海洋合作伙伴关系，共同建设"21世纪海上丝绸之路".
据初步估算，"一带一路"沿线经济总量约21万亿美元，总人口约44亿，分别约占全球的29%和63%."一带一路"作为中国首倡、高层推动的国家战略，能否得到世界各国的认可和支持是其成功的关键所在，对我国现代化建设和屹立于世界之林具有深远的战略意义。作为"一带一路"的倡导者和推动者，除各国政要间的互访外，我国政府也积极通过各种形式来推动"一带一路"的进一步发展。2015年3月，为推进实施"一带一路",让古丝绸之路焕发新的生机活力，以新的形式使亚、欧、非各国联系合作更为紧密，中国政府制定并发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。在2015年博鳌亚洲论坛开幕式上，***主席发表主旨演讲，表示"一带一路"建设不是要替代现有地区合作机制和倡议，而是要在已有的合作基础上，实现推动沿线各国在经济战略上的相互对接、优势互补。在中央政府的全力支持之下，我国各地，尤以"一带一路"经过的各重要省市为主，如新疆、宁夏、陕西、福建等，也从实际出发，根据省市发展现状，因地制宜，结合新发展、新问题，积极调研和筹划，提出符合本省市自身特点的设想和规划，在通力合作的基础上，力争在新的形势下，有新的发展和进步。
"一带一路"的建设和发展，需要所涉各地区各国消除交流、沟通障碍，积极调动各类资源，使其得到最优的配置，是一项需要长时间不断努力、不断改善才能完成的宏伟工程，而法律和制度保障就是其必不可少的条件。"一带一路"的提出，从本质上，是希望通过各方的交流与合作，促进各方经济水平的进一步发展，从而达到互利共赢的目的。
因此作为各类企业的开设的第一道法律和制度保障，商事登记的重要性就不言而喻了。本文从"一带一路"背景下出发，以我国的商事登记制度为切入点，结合已经开展的商事登记改革，探讨"一带一路"背景下我国商事登记制度的建设。
二、商事登记的性质
现代商法制度要求商主体必须依法设立，主要以公司登记为主体，同时还包括个体商人、合伙等其他商事主体的登记.商事登记制度的构建以商主体依法登记为前提条件，进而决定其商事能力的取得、变更与终止。商事登记制度是国家调整商事交易行为的一个重要手段，其与交易相对人及社会公众利益紧密相关。因此通过公示商事主体的营业状态，从而保障商事交易的安全，促进商事交易的进行。
从我国当前的实际出发，我国现行法律法规还没有明确界定商事登记的法律属性，对于商事登记法律属性的讨论，主要集中在学术界的理论探讨。公法行为说、私法行为说、混合行为说是目前对商事登记法律属性的主要认定。
公法行为说认为：公法行为说认为，商事登记是国家利用公权力干预商事活动的一种公法上的行为，由国家强制力保障实施，因而带有强烈的公法特性.私法行为说认为：商事登记是一种私法行为，商主体通过申请获得私法主体资格，而商事登记即归于申请的法律效果，具有私法性质，应被视为一种民事法律行为。混合行为说认为：商事登记在既具有强烈的公法意义上的功能，也同时兼具显著的私法性质。
笔者比较认同混合行为说，具体理由如下：从实际情况来看，目前在我国商事登记含有两种行为，即私法主体的商事登记申请人的申请行为与登记主管机关的审核登记注册和公告行为。在商事登记这一法律关系中，二者的地位并不平等，国家虽不能直接干预平等民事主体间的民事权利义务关系，但可以通过对商主体在登记之初就进行必要的审核和公示来达到对商事活动的干预。从商事登记制度的产生来看，商事登记规则来自于商事活动中的自发秩序，即在社会的交换活动超出一定的地域范围时，双方需要达成相互间彼此认同的评价，以实现人与人之间的交往。商事登记是商主体在商事规律支配下自发实践的结果，具有明显的私法性质，而国家公权力也是在日后经济发展的过程中逐渐渗入的。根据信息经济学理论，市场机制无法保证市场主体在利益冲突的环境下相互披露其真实信息，因此市场信息的传递会受到利益偏好的阻碍，造成不完全和分布不均匀的市场信息，出现信息不对称条件下的市场博弈.据此可以证明，市场是存在缺陷的，而这一缺陷正是信息问题。商事登记是通过公权力的运用，在法律的框架内，将商主体的信息通过登记备案的形式聚集，并由国家公权力实施，使商主体和交易相对人对于交易的合法性产生支持和信赖，而申请人可以自由选择商主体的设立、变更和终止，以及商主体的设立的类型、投资比例、经营范围等，这使得交易相对人可以及时便利的获取商主体的信息，从而促使交易达成，降低交易成本。综上所述，我国的商事登记兼具公法和私法双重性质。
三、我国目前商事登记制度中存在的问题
如上文所述，我国的商事登记兼具双重性质，是计划经济时代与社会主义市场经济萌芽时期的产物，因此在市场经济高速发展的今天，商事登记制度滞后性的弊端也日益突出。
（一）相关概念不明，商事登记制度缺乏统一的法律依据
我国目前尚未制定出一部独立的商事登记立法，对商事理论和概念也缺乏系统研究，因此在现在法律法规的中，并没有明确的界定商主体、商行为、商事登记等相关概念，这直接导致相关法律法规不能与理论相互佐证，进而质疑商事登记性质和效力。
目前关于商事登记，法律法规并没有做出集中统一的规定，而是散见于各种法律、法规、部门规章、地方性法规之中。有具有一般性规定的法律，也有关于商事登记的法规，通常都是以"实施细则"、"办法"等形式颁布实施，但法律位阶普遍偏低，还有针对某种类型的商主体而单独制定的意见和办法[4].因此我国尚未形成统一完善的商事登记法律体系，现行立法形式分散而复杂，在加大了立法成本的同时，容易出现立法内容的冲突与重复，遗漏法律盲点，产生法律空白，在实践中造成法律法规的适用混乱，使立法初衷与现实操作相悖。这不利于国家通过商事登记对商主体及商行为进行法律调整以及对商主体的监管，也因缺乏法律的保障而限制了商主体的商事活动，无法激发市场活力。
（二）审查形式标准不明，审批程序繁琐复杂
在审查形式上，我国现行立法采取的是以形式审查为主，实质审查为辅，即折衷审查。在商事登记实践中，由于客观条件的限制，并不能准确把握形式审查与实质审查之间的边界，造成实际以实质审查为主，形式审查为辅的现状。这不仅增加了申请人的负担，也使商事登记机关实质审查的权利扩大，增加了权责不明的法律风险。
根据商务部对我国商事登记前置审批的统计，我国登记注册前置审批共涉及24类146个行业或项目，其中法律限制行业或项目有29项，行政法规限制的行，业或项目有31项，国务院或国务院办公厅发文限制的行业28项，国家工商局单独或与其他部门联合发文规定得前置审批行业或项目有38项，这其中不包括由地方制定的前置审批行业或项目[5].因此，现行立法中的前置审批己经成为我国商事登记制度中"瓶颈",直接导致在商事登记前置审批程序中，审批部门过多，审批与核准的内容繁琐，导致审批时间过长，影响申请人的申请效率，加重了其从事商事活动的成本。同时审批事项与法律规定界限不明，也造成前置审批与商事登记之间功能错位，法律关系混乱。
（三）"统一模式"下主体资格与经营资格混淆
我国现行立法采取的是商主体资格与经营资格的"统一模式",即两种资格同时体现在一张营业执照上，营业执照既是商主体资格的凭证，也是商主体营业资格的凭证，商主体只有取得营业执照才能够具备主体资格和营业资格。
商主体要从事商事活动，经营范围无论属于一般经营项目还是特许经营项目，都必须先将拟从事的经营范围申请登记在营业执照上，经营范围中如包含特许经营项目，只有在取得许可审批文件之后才能取得营业执照。但主体资格与营业资格是两种法律属性不同的资格，主体资格是肯定商主体享承权利义务的资格，营业资格则体现商主体取得某一行业的经营权，将二者合一登记之后，使登记机关在监管商主体进入和退出市场的同时，加大了对商主体交易自由的限制，不利于市场发挥资源优化配置的作用。这样的制度设计，也使法律法规在前后衔接上出现逻辑矛盾，如当某公司被吊销营业执照后，按照两资格统一模式，营业执照吊销之后，商主体的主体资格和营业资格都将归于消灭，那么公司存续期间相关的债权债务问题该如何解决？
四、"一带一路"背景下商事登记制度改革的几点建议
"一带一路"是我国在新形势下提出的重要战略，不仅关乎我国的未来，也影响着周边国家的发展，故此有必要在"一带一路"背景下结合我国已经开展的商事登记制度改革，对现行的商事登记制度进行探讨。
（一）明确相关概念，制定统一的商事登记法
商主体作为商事法律关系中的基本要素，其概念应首先被明确。只有商主体的内涵和外延明确，才能确定哪些主体能被商事法律关系所调整，根据各主体不同的特征进行科学的划分，在特性中归纳共性，为制定统一的商事登记法奠定基础。珠海作为商事登记改革的试点城市之一，在《珠海经济特区商事登记条例》中规定："商主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。"在商主体等相关概念明确的基础上，制定一部统一的商事登记法，系统地将登记标准和登记程序统一起来，在逻辑与内容上全面、精炼，使商事登记的每一步都有法可寻，有法可依。保障市场准入的机会均等，形成公平、自由的市场竞争秩序，实现有效的法律调控和行政监管。同时制定统一的商事登记法是与国际惯例接轨的需要，"一带一路"是国家之间深化经济联系的重要方式，要求国内、国际经济的互接互补，更要求法律的互融互通，世界各国经济的频繁往来促使国际通行规则成为各国制定法律的重要参考因素[6].统一的商事登记法，有助于我国在与"一带一路"沿线各国进行经济往来、贸易和投资便利化等问题上进行及时沟通，便于对我国的商事登记制度做出相应调整和修改。
而现行规定不一、内容繁琐的商事登记法律法规，已经无法满足"一带一路"建设的需要，因此我国的商事登记立法要改善立法技术，提升其立法层次，增加其透明度和协调性，使商事活动有坚实的法律保障，使我国在互通有无的贸易活动中不断优化贸易结构，实现互利共赢的目标。
（二）明确审查形式，优化审批程序
在审查形式上，我国可以采取形式审查的方式。在已经开展商事登记改革的深圳，其立法规定，商事登记机关制定并公布商事主体设立、变更、注销登记及备案需要提交的全部申请材料目录。申请材料齐全，符合法定形式的，商事登记机关应当受理，并自受理之日起3个工作日内予以登记并颁发营业执照。我国长期实行的折衷审查形式，已经使广大的公众丧失了对风险的判断能力和预测能力，降低了对风险的防御能力，无法调动大众创业的积极性，激发市场活力。实行形式审查，登记机关仅对申请人提供的商事登记申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，将申请材料的真实性交由市场检验。这要求申请人必须对自己的行为负责，否则将受到严重的惩罚，同时也将促进商事登记法律的完善和社会诚信体系的建全。
我国应当进一步减少和清理审批项目，优化审批程序，提高登记效率，重新厘定政府与商主体的关系，从而推动政府的职能转变。对可以进行事后监管的审批项目，应当予以撤销，将企业设立前置许可与经营范围、经营场所的前置许可区分开来，保留涉及国家安全、公民生命财产安全的企业设立前置许可，但切不可一刀切地进行改革，仍要坚持具体问题具体分析。
"一带一路"的背景下的商事登记制度改革，需要高效快捷的审查形式和审批程序，有助于国内外在商事登记方面的信息互换、监管互认、执法互助，从而使广大的投资者有信心积极创业，参与市场活动，推动新兴产业合作。同时也便于国内外的投资者了解中国推动"一带一路"建设的诚意，拓宽合作领域，促进合作公平。商场瞬息万变，机会稍纵即逝，"一带一路"带来的商机，不可因为繁琐复杂的审查和审批而错失。
（三）区分主体资格与经营资格
应当将现行以"营业执照为中心"的商事登记制度进行改革，建立商主体资格与经营资格分离的登记制度，建立起各自独立的证明体系。申请人按商事登记程序登记即可取得商主体资格使，营业执照单纯的成为商主体资格凭证，其具备证明商主体资格存在、公示其登记信息的功能以及对抗第三人的效力。营业执照原则上只记载与商主体资格相关的必要法律事项，商主体资格与经营资格许可各自独立。
登记机关的管理活动限制在商主体营业资格上，特定经营范围、特许经营项目依法由主管部门审批、监管，而商主体资格和责任能力等问题则由民商法的一般原理和其他实体法来解决，这既有利于规范商主体的登记与管理，也有利于营建安全高效的市场环境。
主体资格与营业资格相分离，使我国商事登记制度向完善又迈进了一步，降低了创业的门槛，优化了市场结构，使广大民众在"一带一路"的影响下不断更新商事理念，使营业自由式企业设立人能够独立地获得财富并防御公共机关利用国家权力非法干预的基本自由和权。
商事登记制度关系着商事交易的安全，是国家通过了解商主体的经营状态，及时对商事法律进行调整，及时完善国家商事活动的整体规划。"一带一路"的提出，要求我国的商事登记制度在立足于国内现状的基础上，结合已经开展商事登记改革的积极的与沿线国家互通有无，在不断发现新问题解决新问题的过程中使我国的商事登记制度日臻完善，从而助力"一带一路"的建设。
参考文献：
[1]孙佳颖。从商事登记制度的起源透视其法律性质[J].法治建设，2013.3.
[2]黄爱学。我国商事登记制度的改革、创新与发展---评深圳和珠海商事登记立法[J].法治研究，2013.11.
[3]刘训智。法经济学视野下商事登记的本质属性与立法定位[J].东北师大学报，2013.1.
[4]秦亚东，马楠。我国商事主体登记制度相关立法检讨---以立法目的为理论尺度[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010.6.
[5]徐寿昌，项新。论我国商事登记制度的不足与完善---兼评广东商事登记改革[J].法制博览，2014.5.
[6]包运成。"一带一路"建设的法律思考[J].前沿，2015.1.