民事诉讼法论文
摘 要： 现行《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》中关于保全救济的法律条文较为简略，存在保全异议和复议制度功能重叠、保全复议程序虚置、保全解除程序功能定位不清、《海事诉讼特别程序法》中保全执行救济程序的缺失、海事请求保全错误损害赔偿之诉的提起方式不明等问题。为了有效预防海事请求保全错误的发生，或是在保全错误发生后，给当事人和利害关系人提供充分的救济，应当在修法时对海事请求保全制度进行完善：将异议作为初次救济方式，复议作为异议的后续救济方式；对复议程序进行调整，以实现复议程序的实质化；将保全解除程序功能定位为审查保全裁定作出后发生的事由的适法性；植入保全的执行救济制度；重视反诉在保全错误损害赔偿之诉中的适用。
关键词： 海事诉讼特别程序法; 海事请求保全; 保全异议; 保全复议; 救济制度;
Abstract： The provisions of relief procedure of wrongful maritime claim preservation in Special Maritime Procedure Law of the People' s Republic of China(hereinafter referred to as Maritime Procedure Law)and Civil Procedure Law of the People's Republic of China are too brief, which leads to the following defects of the relief system of wrongful maritime claim preservation: overlapping functions of objection and review; malfunction of review; unclear function of discharge; lack of civil execution relief in Maritime Procedure Law and controversy of methods to file litigation for damages resulting from wrongful maritime claim preservation. In order to prevent wrongful maritime claim preservation from happening and provide sufficient remedy for litigants and interested parties when error of maritime claim preservation occurs, the following suggestions should be taken into account in the process of amending Maritime Procedure Law. First, treat objection as first remedy and review as following remedy. Second, adjust review to make it fully functional. Third, provide that discharge' s subject matter is event happening after preservation verdict. Forth, provide civil execution relief in Maritime Procedure Law. Fifth, treat counterclaim as a valuable method to file litigation for damages resulting from wrongful maritime claim preservation.
Keyword： maritime procedure law; maritime claim preservation; objection system; review system; relief system;
海事请求保全制度是为了保障生效判决得以顺利执行而设计的制度。保全是一把“双刃剑”:一方面有利于及时、有效地保护申请人的利益；另一方面，保全裁定是未经过充分审理、辩论作出的裁定，难免会发生错误，从而给被申请人和案外人的权益带来损害。 1因此，设置一个完善的海事请求保全错误救济制度，具有重要的现实意义。
现行《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》中关于保全救济的法律条文较为简略，缺乏具体操作程序性规范，不同时期出台的相关司法解释存在一定的冲突和矛盾，导致现行海事请求保全错误救济制度在司法实践中出现诸多问题。2019年，最高人民法院启动《海事诉讼特别程序法》修改调研工作。值此之际，有必要结合实际案例分析海事请求保全错误的类型，梳理现行海事请求保全救济制度存在的问题，为立法修改提供规范、可行的修改路径。
一、 海事请求保全错误的类型化分析
海事请求保全的标的物包括船舶、船载货物、船用燃料物料、其他财产等。根据2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(以下简称《海诉法解释》)第18条规定，虽然海事请求保全的对象可以包含一般财产，但是适用海事请求保全一章的对象只能是船舶、船载货物、船用燃料物料等特定财产。其他财产只能适用财产保全的相关规定。由于对不同的标的物采取海事请求保全时适用的法律不同，其发生保全错误的具体情形也不尽相同。司法实践中，保全错误大致可以分为以下类型。
(一)缺乏财产保全的必要性
在张某诉长润海运公司财产保全损害责任纠纷案中，原告认为被告扣船错误对其造成损失，向法院申请保全被告100万元财产。法院以不具有采取保全措施的必要性与紧迫性等为由裁定予以驳回。 2本案是错误申请保全的一个例证，反映了申请海事请求保全必须具有紧急性和必要性。
《民事诉讼法》第100条规定采取的保全措施需具有必要性，即可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人的其他损害。 3虽然《海事诉讼特别程序法》没有相关规定，但《民事诉讼法》规定的这一基本条件同样适用于海事请求保全。申请海事请求保全需要海事纠纷具有紧急性，或者不及时采取保全措施可能导致日后判决无法执行或者难以执行。比如两艘船舶发生碰撞后，肇事船舶可能逃逸，日后很难找到责任方。此时受害方可向法院申请海事请求保全，扣押肇事船舶，要求其提供担保，为日后纠纷的解决提供经济基础。这就属于海事请求保全的必要性条件。 4如果这种紧急性不存在，此时申请采取保全措施就因没有必要性而属于错误保全。
(二)超额保全
在丽明公司诉大微公司财产保全损害责任纠纷案中，大微公司以海上货运代理合同纠纷为由起诉丽明公司，并向法院申请诉中财产保全。上海海事法院裁定冻结丽明公司银行存款150万元。法院最终判决支付款为5万余元。丽明公司以大微公司超额保全为由提起保全错误损害赔偿之诉，法院认定大微公司存在超额保全的情况，应对此承担保全错误的赔偿责任。 5本案反映了海事请求人超过诉讼请求标的额申请保全财产，可能构成超额保全，进而承担保全错误损害赔偿责任。
在保全的标的物为一般财产时，我国《民事诉讼法》第102条规定：“保全限于请求的范围。”在保全的标的物为船载货物、船用燃油以及船用物料时，《海诉法解释》同样规定海事请求人申请扣押的财产价值，应当与其请求的债权数额相当。 6根据以上规定可知，如果申请人在明知的情况下，超过诉讼请求的标的额或债权额申请财产保全，对于超过额度的部分，就属于错误财产保全。然而，当保全的标的物为船舶时，就没有保全数额的要求，因为船舶价值巨大且为不可分物，要求保全申请人在有数额相当的海事请求时才能申请扣押船舶，是不现实的。
申请人要求并获得过高的担保也是超额保全的一种形式，并且在司法实践中较为常见。海事请求保全制度的目的与民事财产保全不完全相同。民事财产保全的目的是保障将来判决的顺利执行。海事请求保全的目的是通过扣押船舶等价值巨大的财产，迫使当事人或利害关系人提供担保，为日后的纠纷解决提供经济上的保障。 7根据《海事诉讼特别程序法》的规定，被保全人提供的担保数额应当与债权额相当。 8保全申请人请求担保的数额过高，造成被保全人损失的，应当承担赔偿责任。 9在邱某、曜慧船务公司诉华洋石化公司扣押船舶损害责任纠纷案中，邱某、曜慧船务公司共有的“大安”轮在湛江港靠泊时，因操作失误，损害了华洋石化公司所有的输气臂。华洋石化公司据此以曜慧船务公司为被申请人，申请法院扣押“大安”轮，同时要求海事被请求人提供担保50万元释放被扣押船舶。但是，经过对引发扣押船舶的海事请求案件的审理，海事法院判决华洋石化公司可获得的赔偿金额约为11万元。华洋石化公司因要求过高的担保数额而被判令赔偿海事被请求人的利息损失。 10
(三)申请财产保全的对象错误
在保全的标的物为一般财产时，《民事诉讼法》第102条规定：“财产保全应限于与本案有关的财物。”在保全的标的物为船载货物、船用燃油以及船用物料时，根据《海事诉讼特别程序法》第44条，海事请求人只能向海事法院申请扣押被请求人所有的船载货物、船用燃油以及船用物料。根据以上规定，申请财产保全对象错误一般包含两种情况：第一，如果保全标的为特定物，对该特定物之外的其他财产采取保全措施，就构成了保全对象错误。第二，如果保全标的为金钱请求或者能兑换成金钱的请求，被申请人的一切财产都有可能成为采取保全措施的标的物。此时对无关的第三人的财产进行保全，即为保全对象错误。
当保全的标的物为船舶时，财产保全的对象范围有所突破，即第三人的财产可能被扣押。根据《海事诉讼特别程序法》第23条之规定，扣押的对象为当事船和姊妹船。 11当事船指的是引发海事请求的船舶。 12扣押船舶对保全对象范围的突破表现在：当光船承租人为责任人时，根据《海事诉讼特别程序法》的规定，可以对该船舶进行扣押，但是光船承租人并非船舶所有人，此时实际上是扣押了第三人的财产。对当事船的认定错误会导致保全错误。在新瑞达船务公司诉翔海燃料公司财产保全损害责任纠纷案中，保全申请人为了向上一位光船承租人追讨加油款，申请扣押船舶，给现光船承租人造成了损失。法院认为其申请保全错误，应当承担因此造成的损失。 13在本案中，实施船舶扣押时，责任人已经不是该船舶的光船承租人。该船舶并不是适格的当事船舶，因此构成保全错误。
除了当事船之外，《海事诉讼特别程序法》还允许海事法院扣押姊妹船。 14其扣船范围是很广的。既包括当事船舶所有人的姊妹船，也可以扣押光船承租人、定期租船人和航次租船人的姊妹船。对姊妹船舶的认定错误可能导致扣押姊妹船舶正当性完全丧失。在亿达海洋渔业公司诉中国国际渔业公司错误扣船损害赔偿案中，案外人升德公司所属“236”轮与被告中水公司所属“9203”轮发生碰撞事故，导致“9203”轮沉没。中水公司误认为亿达公司所属“235”轮和升德公司所属“236”轮是姊妹船，于是向法院申请扣押“235”轮和“236”轮。“235”轮被法院扣押了22天。原告亿达公司向厦门海事法院提起诉讼，主张“235”轮和“236”轮并非姊妹船。最终法院查明“235”轮和“236”轮轮分属不同船舶所有人，判决中水公司构成错误扣押船舶。 15
(四)申请人未于法定期间起诉、申请人撤诉或法院驳回申请人起诉
在勤丰海运公司诉特运商贸公司财产保全损害责任纠纷案中，被告以原告拖欠油款、违约金、利息为由，向法院申请扣押原告的船舶，但提起诉讼之后又撤诉。法院认为被告在申请保全时未注意到债权已经消灭，属于保全错误，应承担赔偿责任。 16在伊航船务公司诉华联通国际船舶代理公司财产保全损害责任纠纷案中，被告申请冻结原告存款，但因未取得对原告的债权，不具备起诉资格，被驳回起诉。法院认定被告存在保全错误，应承担损害赔偿责任。 17以上案例反映出，申请人未在法定期间内起诉、申请人撤诉或法院驳回申请人起诉等情况也构成保全错误。
申请人未在法定期间内起诉、申请人撤诉或法院驳回申请人起诉等程序性事项下，由于申请人相当于没有提起诉讼，不受“一事不再理”原则的拘束，申请人之后还能再提起诉讼，还能再申请财产保全。如果不对这样的行为进行规制的话，申请人就有可能通过重复申请财产保全来损害被申请人的正当权益，这违背了财产保全制度的宗旨，因此申请人应赔偿被申请人因此造成的损失。
(五)申请人败诉
在南海航务公司诉合美公司财产保全损害责任纠纷案中，南海航务公司因定期租赁合同纠纷，于诉前向法院申请海事请求保全，请求对天利公司名下的“天利28轮”“天利58轮”自有的股份采取保全措施。南海航务公司在该定期租赁合同纠纷案中举证不足，没有充分证据证明天利公司对涉案运输合同存在违约行为，最终被驳回诉讼请求。法院认定南海航务公司构成财产保全错误，应承担损害赔偿责任。 18这个案件反映出，保全申请人诉讼请求被驳回，也可能构成保全错误。
申请人具有海事请求是申请海事请求保全的实质要件 19,但是因为申请海事请求保全都是在诉前或者诉讼中进行，此时申请人是否有海事请求难以判断，所以法院在受理海事请求保全申请时，一般只作形式审查。一旦法院作出保全裁定后，诉讼结果判令申请人败诉。其财产保全申请可能被认定为存在错误。
二、现行海事请求保全救济制度的缺陷
财产保全制度的直接功能在于通过处分和限制债务人的财产，避免债务人财产被转移、隐匿和灭失。 20为了实现这一制度功能，法院需要及时、迅速作出财产保全裁定。因为财产保全裁定的作出未经过充分的审理、辩论，导致保全错误易于发生。因此，法律应赋予海事请求保全申请人、被申请人和案外人充分的程序保障，以预防保全错误的发生，救济保全错误造成的损害。然而，现行《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》中关于保全救济程序的规定较为粗陋，不同时期出台的司法解释存在矛盾和冲突，现行保全错误救济程序功能重叠、虚置、定位不清等诸多问题凸显，导致海事请求保全申请人、被申请人和案外人的均衡保护难以实现。
(一)保全异议制度和复议制度功能重叠
在我国现行诉讼权利救济体系中，异议和复议的制度功能定位存在交叉。异议具有及时、迅捷、低成本等特征，作为初次救济方式并无太大争议。比如，在现行《民事诉讼法》中，人民法院受理案件后，当事人对管辖权事项不服的初次救济是异议。但是在现行立法中，复议也同样发挥初次救济的功能，比如对保全、先予执行的裁定不服，初次救济方式是向原审法院复议；对拘留、罚款的决定不服，初次救济方式是向上一级法院复议。除了个别复议事项须向上一级法院提起外，异议和复议制度在适用条件和功能上几乎没有区别。两者的制度功能过于重叠，实为诉讼权利救济体系的一大疏漏。
在海事请求保全错误的救济体系中，异议和复议也是呈功能定位重叠，交叉混乱的状态。当事人对保全裁定不服，享有复议权，但不享有异议权。 21对利害关系人而言，《海事诉讼特别程序法》第17条和2016年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财保规定》)第27条规定利害关系人对海事请求保全享有异议权。同时，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第172条规定利害关系人就保全裁定享有复议权。 22对于利害关系人而言，异议权和复议权的顺位如何?如果异议被驳回，利害关系人是否能再提起复议?这种规定是否构成重复救济?保全异议和复议两种救济制度之间明显存在功能重叠，它们之间的关系咎待厘清。
(二)保全复议程序虚置
保全错误的复议救济程序规定在《民事诉讼法》第108条和《海事诉讼特别程序法》第17条。《民诉法解释》第172条规定利害关系人也享有保全复议权。根据以上规定，保全复议的对象为法院已经作出的保全或先予执行裁定。由于以上规定比较原则性，缺乏具体操作规范，实践中产生了诸多问题：第一，复议的审查权限归属缺乏中立性。进行复议的法官本身就是作出保全裁定的法官，并且已经作出了不利于复议申请人的裁定，很难让法官去纠正自身的错误。 23第二，复议审查标准不明确。司法实践中对保全的必要性几乎不审查，重点都放在当事人是否提供担保上，导致保全复议形同虚设。根据《民事诉讼法》第100条和第101条可知，申请财产保全的条件是“如不作出保全可能会使将来判决难以执行或会造成难以弥补的损害”。该条件十分抽象，缺乏具体的判断标准。要求当事人提供担保，可避免法院承担保全错误造成的国家赔偿责任。同时，在我国的司法考核机制的压力下，采用“提供担保”这一清晰、明确的标准有利于减轻法官进行保全审查的工作压力。 24因此，在我国的司法实践中， 法官往往把申请人是否提供担保作为判断是否作出民事保全裁定的依据。 25这种现象不仅不符合《民事诉讼法》第100条和101条规定的申请保全的要件，而且使保全复议程序形同虚设。
(三)保全解除功能定位不清
《民事诉讼法》第101条和104条规定保全解除的情形为：被申请人提供担保、申请人未及时提起诉讼或仲裁。《海事诉讼特别程序法》第18条还规定了当事人有正当理由可申请解除海事请求保全。《民诉法解释》第166条新增了四项解除事由，分别为申请人起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回、申请人撤回保全申请、保全错误、人民法院认为应当解除保全的其他情形。
我国关于保全解除事由的法律规定呈抽象、相互包含、功能定位不清的特点。“当事人有正当理由申请解除海事请求保全”以及“人民法院认为应当解除保全的其他情形”的规定过于抽象，不能给司法实践提供有效的指引。相互包含体现在：“申请人起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回”可视为“申请人未及时提起诉讼或仲裁”的特殊情形。“申请人撤回保全申请”可视为当事人申请解除保全的正当理由。制度功能定位不清体现在：“保全错误”这一保全解除事由导致复议和保全解除的制度功能发生混同。复议的功能在于审查保全裁定本身的适法性。保全解除的功能在于撤销和变更保全措施。 26最高人民法院解释书将“保全错误”解释为“违反法律规定所采取的保全”,一般指“根本不应当作出保全，或作出保全后继续保全的条件已经不存在”。 27根据这一解释，保全解除和保全复议一样需要审查保全裁定本身的适法性，两制度的功能发生了混同。《海事诉讼特别程序法》修改时，应对保全解除的制度功能有准确的定位，厘清保全复议和保全解除之前的界限。
(四)《海事诉讼特别程序法》中保全执行救济制度的缺失
《民事诉讼法》第225条与第227条分别规定了执行行为异议与案外人异议之诉制度，初步建立了民事执行程序性救济与实体性救济的二元体系。由于对财产保全的理解不同，在财产保全执行是否属于强制执行，能否适用《民事诉讼法》第225条和227条规定的执行救济程序这些问题上一直存在争议。“保全程序在性质上是实现民事权利的程序，而不是确定民事权利的程序。从这一意义上说，保全程序应属于强制执行程序”。 28允许案外人在财产保全阶段提起执行异议之诉，能使案外人异议及异议之诉的制度尽可能地发挥其应有的功效。 29这些观点也在2016年的司法解释《财保规定》中得到印证，该司法解释第26条、第27条将执行行为异议与案外人异议之诉制度扩展到财产保全。
现在的《海事诉讼特别程序法》几乎没有涉及海事执行程序，也没有关于海事请求保全执行救济的规定。根据《海事诉讼特别程序法》第2条和《海诉法解释》第97条的规定，《海事诉讼特别程序法》是《民事诉讼法》的特别法。从特别法与普通法关系的法理看，在中国领域内的海事诉讼，适用《海事诉讼特别程序法》的规定，《海事诉讼特别程序法》没有规定的，适用《民事诉讼法》和其他相关法律。但是，《民事诉讼法》第225条与第227条给海事请求保全当事人和利害关系人提供的执行救济不尽完善：没有考虑到保全执行与普通强制执行之间的区别。普通强制执行的执行依据是确定实体权利义务的终局判决，而在保全执行中，本案还没有审结，在保全标的为争议标的的情形下，案外人、申请保全人对异议裁定不服的，不能像在普通执行程序中一样通过审判监督程序得到救济。
(五)保全错误损害赔偿之诉的提起方式不明确
《民事诉讼法》第105条和《海事诉讼特别程序法》第20条规定：“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”这一规定比较原则性，对于保全错误损害赔偿之诉的具体程序没有作出规定。对于当事人提出的索赔请求，法院该作为反诉并案处理，还是告知当事人另行起诉，一直是一个有争议的问题。
在司法实践中，大多数保全错误损害赔偿的案件是以另案起诉的方式解决的。笔者检索出2009年到2019年间，在海事请求保全错误损害赔偿之诉领域，当事人另案起诉的案件有30个，当事人提起反诉案件有只有5个，其中法院受理反诉的案件只有1个，告知另行起诉的案件有4个。从这些数据我们可以总结出，海事请求保全错误损害赔偿的案件大多数是通过另行起诉解决的，检索到当事人提起反诉的案件很少，其中法院受理反诉的案件更少。
在理论界，很多学者在讨论这个问题时，看法也不一样。有的学者认为，保全错误损害赔偿之诉都该另行起诉 30;有的学者认为，应该以反诉的方式提起保全错误损害赔偿。
总的来说，关于保全错误损害赔偿之诉的提起方式，立法没有明确，理论界没有统一的结论。在司法实践中，大多数案件是以另案起诉的方式解决的。反诉方式提起保全错误损害赔偿之诉遭到司法实践的忽视，现状的合理性值得思考。
三、立法完善建议
现代法律观念已经由传统的事后损害赔偿弥补方法，转向事前的预防损害和实现权利保护措施。 31对海事请求保全错误救济程序进行针对性完善，有利于预防海事请求保全错误的发生，或是在保全错误发生后，给当事人和利害关系人提供充分的救济。随着《海商法》修改进程的推进，《海事诉讼特别程序法》的修改也随之提上日程。为完善海事请求保全救济制度，即将修改的《海事诉讼特别程序法》不仅要关注单个救济方式的完善，还要合理安排救济方式之间的协调和衔接；不仅要关注保全救济制度，也不能遗漏执行救济制度；在关注保全错误发生后的赔偿程序的同时，也要重视预防保全错误的发生。
(一)界定异议与复议的不同救济功能
前文提到，在海事请求保全错误的救济体系中，异议和复议呈功能定位重叠，交叉混乱的状态。当事人对保全裁定不服，享有复议权，但不享有异议权。 32利害关系人却同时享有复议权和异议权。 33
建构一个完备的救济机制体系，不仅要求各种救济方式自身的合理性和科学性，还要求不同救济程序之间，能够相互协调和衔接。因此，合理安排救济程序之间的关系是整个救济机制完善的重要内容。纵观整个海事请求保全错误救济体系，各救济方式功能在同一层面顺位区分不强，忽视了各救济方式功能定位的层级化。
从整个权利救济体系出发，异议、复议、上诉、再审都是可供选择的救济途径。但是根据现行立法，在保全错误救济方面，当事人不可上诉和再审。实际上，上诉和再审也不适宜作为保全错误的救济途径。就上诉而言，上诉的审级救济程序复杂，可能导致正在进行中的诉讼程序多次中断，不利于保持审理程序的连贯性。一些国家允许对程序性裁决以抗告的方式进行救济，是基于他们实行三审终审的特殊国情。就再审而言，保全作为一种临时救济措施，对其提起再审是不符合其法律性质的。再审的条件非常严格，其客体必须是有既判力的裁判，而保全裁定作为一种临时性救济的裁判不具有既判力。 34这表现为保全裁定不受“一事不再理”限制。对申请人来说，首次未被批准财产保全申请，还可以再次申请；一次财产保全满足不了需要，还可以追加申请。因此，对于保全裁定这种没有既判力的裁判，不宜规定再审。
在上诉和再审不宜作为保全错误的救济途径的情况下，剩下的保全异议和复议却功能定位重叠，不利于当事人和利害关系人的救济。为了使救济程序的功能分流、促进救济程序之间有机衔接、增加整个保全错误救济系统的层次，必须注意异议制度和复议制度功能定位的层级化。异议制度的以下特点决定了其比复议更适合作为一种初次救济方式存在：第一，异议的程序相对简单，成本较低。第二，异议是“就地救济”,是向原审法院、在原审程序中提起的救济，不会像上诉、再审那样产生移审效果。因此，应将异议作为初次救济方式，将复议作为在当事人、利害关系人对异议结果不服时的再次救济方式。 35
(二)复议程序的实质化
为建立层级化的海事请求保全错误救济体系，在当事人和利害关系人在向原审法院提出异议后，不服异议裁定时，应为当事人和利害关系人设置进一步的救济措施——向上一级法院复议。为解决程序虚置问题，复议程序需作出调整，以实质化地发挥救济作用。
第一，保全复议机关应为上一级法院。
我国《民事诉讼法》中的复议机关并不统一，有些以上一级法院为复议主体，有些却向原审法院申请复议。有的学者认为应当以原级复议为原则，上级复议为例外。一些比较重要的程序性事项，法律规定应由上级法院复议，比如不予受理、管辖权异议、驳回起诉以及重大的妨害民事诉讼的强制措施(如罚款、拘留)、申请院长回避等。 36然而，保全措施对当事人的利益影响也很大，其重要性并不亚于不予受理、管辖权异议、驳回起诉等程序性事项。因此保全的复议也应该由上一级法院审理为宜。从程序正义理论出发，裁判主体的首要原则是裁判者的中立性。在当前的保全复议程序中，进行复议的法官本身就是作出保全裁定的法官，很难防范该法官预断和偏见的产生。由上一级法院行使复议权，有利于上一级法院发挥监督作用，并作出中立裁判。
第二，应建立申请保全要件审查的新标准。
根据我国《民事诉讼法》规定，申请人申请诉前保全，必须提供担保。申请人申请诉中财产保全的，法院在是否提供担保方面有自由裁量权。《海事诉讼特别程序法》的规定更为宽松，不管是诉前财产保全还是诉讼财产保全，法院都是“可以”要求申请人提供担保。但是，司法实践中，法院对财产保全的申请主要考虑申请人的担保状况。如果申请人不提供担保的，法院裁定驳回保全申请。 37法院过分看重担保的提供，而忽略了其他保全实质性要件的审查，使得有经济实力的申请人通过财产保全向对方施压，以达到自己不正当的目的。真正有保全必要性和紧迫性的申请人，不能顺利申请到保全。在海事诉讼司法实践中，存在海事请求人在诉讼地位上明显处于弱势的情况，比如船员工资被拖欠、船舶造成海上养殖户损失等。此时，因无担保而剥夺请求人的保全权，会与《海事诉讼特别程序法》的立法初衷背道而驰。 38因此，学界不少学者呼吁，在审查财产保全时，法官应当综合考量具体案情、当事人提供的证据、申请人的经济情况等因素。 39这种趋势也反映在《民诉法解释》第152条第3款，该规定要求法院根据案件具体情况，决定是否要求提供担保。
(三)重新定位保全解除程序的功能
保全解除在德国法的对应制度规定在《德国民事诉讼法》第927条：因情势变更解除假扣押。 40在这一程序中，法院不审查假扣押命令本身是否符合法律规定。规定在《德国民事诉讼法》第924条的异议程序(相当于我国的保全复议)的制度目的才是审查假扣押命令本身的合法性。 41保全解除在日本法的对应制度为“撤销保全”。“撤销保全”的事由有：不提起本案之诉而撤销保全、因情势变更而撤销保全、依特别情势撤销保全。 42日本撤销保全程序不审查保全裁定本身是否合法，其事由都是在保全命令作出后才发生，并且导致保全命令的继续存在有所不当。为了建立一个分工明确的海事请求保全错误救济体系，应借鉴德国、日本的立法例，把保全复议程序的功能定位在审查财产保全裁定的适法性，将保全解除程序的功能定位在审查保全裁定作出后所发生的新事由的适法性，即审查保全裁定作出后发生的新事由是否导致保全的继续存在有所不当。
保全解除事由的规定也应精准反映制度功能。《海事诉讼特别程序法》在修改时，应保留“申请人未及时提起诉讼或仲裁”这样明确、具体的保全解除事由，还应增加具有概括性并且指向未来的保全解除事由。可借鉴域外立法，日本《民事保全法》第38条将“因情势变更而撤销保全”规定为：“应保全的权利或权利关系消灭、保全必要性消灭及其他情势发生变更……” 43其中，“应保全的权利或权利关系消灭”指保全请求权因事后产生的抗辩如清偿、抵销、免除、和解等而不复存在。“保全必要性的消灭”指不存在日后不能或难以强制执行的情形，比如被申请人提供担保。《海事诉讼特别程序法》在修改时可增加规定保全解除情形：“海事请求权消灭、海事请求保全必要性丧失或其他情势变更”。
(四)植入保全执行救济制度
现在的《海事诉讼特别程序法》几乎没有涉及海事执行程序，也没有关于海事请求保全执行救济的规定。为了给当事人和利害关系人提供完整的海事请求保全救济，应参照《民事诉讼法》第225条与第227条，在《海事诉讼特别程序法》中植入保全执行救济制度。
在《海事诉讼特别程序法》中植入保全执行行为异议方面，可直接参照《民事诉讼法》第225条。在案外人异议之诉方面，《民事诉讼法》第227条没有考虑到保全执行与普通强制执行之间的区别，因此在《海事诉讼特别程序法》中引入案外人异议之诉时，还需作出调整。普通强制执行的执行依据是确定实体权利义务的终局判决，而在保全执行中，本案还没有审结。在保全标的为争议标的的情形下，案外人、申请保全人对异议裁定不服的，不能像在普通执行程序中一样通过审判监督程序得到救济。在这种情况下，本案还没审结，案外人主张对本案标的物享有足以排除执行的权利，可以有独立请求权的第三人的身份参加到案件的审理中，从而获得比异议和异议之诉程序更加直接、充分和及时的保护。《海事诉讼特别程序法》中植入执行异议之诉可规定为：
“保全执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。被保全的财产是争讼标的以外的财产时，案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。被保全的财产为争讼标的时，对该裁定不服的案外人作为有独立请求权的第三人，可以起诉的方式参加诉讼。”
(五)重视反诉在保全错误损害赔偿之诉中的适用
反诉制度有着节约司法资源、避免出现矛盾裁判、有利于一次性解决纠纷、解决判决“执行难”的问题等诸多价值。正如前文提到，虽然《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》对保全错误损害赔偿之诉的提起方式没有明确规定，但司法实践中海事请求保全错误损害赔偿的案件大多数是通过另行起诉解决的。考虑到反诉制度的上述优势，法院应放宽对“牵连性”要件的认定，重视反诉在保全错误损害赔偿之诉中的适用。
1.另案起诉的原因分析
是我国立法对反诉的适用条件进行了严格限制，导致反诉的适用范围狭窄。在反诉的众多适用条件中有一个较为抽象的条件：反诉与本诉必须有牵连性。法院在决定反诉的受理时有很大的自由裁量权，各法院对本诉与反诉“牵连性”要件理解不同。同时司法实践中还有限缩反诉的趋势，导致一些满足其他反诉条件的案件，被法院认定为与本诉没有牵连性，最终导致以反诉方式提起的保全错误损害赔偿之诉寥寥无几。
2019年，当事人以反诉的方式提起的保全错误损害赔偿请求案件有16个。其中9个案件中，法院审理了反诉。在剩下的7个案件中，法院告知当事人另行起诉。从数据上我们可以看出，当事人提起反诉的时候，法院有一半的概率受理，另一半的概率告知另行起诉。可以看出法院受理或不受理反诉有很大的随意性，而且问题主要集中在反诉与本诉是否有牵连性这一条件的认定上。
根据《民诉法解释》第233条的规定，反诉牵连性具体表现为：诉讼请求基于相同的法律关系； 诉讼请求之间具有因果关系和反诉与本诉的诉讼请求建立在相同的事实基础上。笔者将结合最高院的案例对反诉牵连性进行分析。 44
在最高院的案件中，有的对“基于相同的事实基础”作扩大解释，有的作限缩解释。采取限缩解释的案件要求本诉与反诉的诉讼请求严格基于相同的事实产生。 45在限缩解释下，保全错误与本诉不是基于同一事实，所以保全错误损害赔偿因与本诉不具有牵连性。在采取扩大解释案件中，法院对牵连性的解释则不局限于请求权成立的事实层面，而是扩大到反诉目的论之下，原被告之间一切纠纷事实。 46在扩大解释下，原告为了实现诉的诉讼请求，申请保全了被告的财产，由于保全错误，对被告造成了侵权。因为保全错误损害赔偿请求权的侵权事实与本诉依赖的事实之间存在牵连性，所以被告可以反诉的方式在本诉中提起保全错误损害赔偿之诉。
在2015年《民诉法解释》出台之后，最高人民法院出现了限缩解释反诉牵连性的现象。造成法院限缩反诉的原因有二：第一，在司法实践中，法官长期习惯于一个案件中只审理一个法律关系纠纷。具体到反诉中，法官会把牵连性理解为本诉与反诉的诉讼请求必须基于同一法律关系。第二，现有的法官考核机制限制了反诉的适用。考核办案法官的标准为《最高人民法院关于开展案件质量评估工作的指导意见(试行)》。根据其中的第9条 47,我们可以看出，法官为了获得更好的考评结果，只能通过越多越快地审判更多的案件。而反诉与本诉被计算为一个案件。法官虽然处理了更为复杂的案件，却对提高业绩毫无帮助。因此，从法官的角度出发，会极力限制反诉的适用范围。
2.反诉制度的价值不应被忽视
反诉制度的特殊价值表现在：
第一，能够及时保护保全被申请人的利益，避免损失扩大。
若保全被申请人只能另案起诉，特别是等待本案判决生效之后的另案起诉。一个案件在经过一审、二审等程序大概需要一年左右的时间。在本案审理期间内，保全被申请人的权益得不到维护，给其造成的损失也在持续扩大中。而提起反诉同案审理则能及时有效地保护被申请人的利益。
第二，提高程序效益，节约司法资源。
48反诉制度通过利用有限的司法资源和诉讼空间来容纳和解决多数人的多数诉讼请求，从而在保证司法投入相对恒定的情况下实现尽可能大的诉讼产出，提高程序的收益。
第三，避免出现矛盾裁判。
本诉的管辖法院和另行起诉的管辖法院可能不同。不同法官对同一案件事实可能产生不同的判断，导致前后矛盾的判决产生，有损司法权威。
第四，有利于一次性解决纠纷，解决判决“执行难”的问题。
我国法院“执行难”的问题部分是因为诉讼抵消功能没得到重视。在反诉中，如果保全申请人在本诉中胜诉，保全被申请人在反诉中胜诉，债权相互抵消之后，只需要执行一部分，有效地解决了执行难的问题。可见反诉在财产保全损害赔偿中彰显着很大的优势，虽然在适用时有种种障碍，但不能全盘否定、抛弃反诉这种审理方式。
结语
现行海事请求保全错误救济制度存在保全异议和复议制度功能重叠、保全复议程序虚置、保全解除程序功能定位不清、《海事诉讼特别程序法》中保全执行救济程序的缺失、海事请求保全错误损害赔偿之诉的提起方式不明等问题，导致海事请求保全申请人、被申请人和案外人的均衡保护难以实现。
目前《海事诉讼特别程序法》的修改调研已经正式启动。为了有效预防海事请求保全错误的发生，确保当事人和利害关系人的诉讼权利得到及时的救济，应从以下角度完善海事请求保全错误救济程序：建立层级化救济体系，将异议作为初次救济方式，复议作为后续救济方式；通过规定复议机关为上一级法院并建立新的复议审查标准，让复议程序实质性地发挥救济作用；注意救济程序功能的精准定位，将保全解除程序功能定位为审查保全裁定作出后发生的事由的适法性；确保救济制度的完整性，参照《民事诉讼法》第225条与第227条，在《海事诉讼特别程序法》中植入保全执行救济制度；应放宽对“牵连性”要件的认定，重视反诉在保全错误损害赔偿之诉中的适用，以在海事请求保全错误损害赔偿之诉中发挥反诉制度的价值。
(全文共16,290字)
注释
1参见贺万忠:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社2006年版,第337-338页。
2参见海口海事法院民事判决书(2017)琼72民初63号。
3《民事诉讼法》第100条第1款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
4参见李仕春:《民事保全程序研究》,中国法制出版社2005年版,第128页。
5参见嘉兴市海盐县人民法院民事判决书(2013)嘉盐民初字第1847号。
6《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第36条规定:“海事请求人申请扣押船载货物的价值应当与其请求的债权数额相当,但船载货物为不可分割的财产除外。”
7参见关正义:《扣押船舶法律制度研究》,法律出版社2007版,第21页。
8《海事诉讼特别程序法》第76条第1款规定:“海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额,应当与其债权数额相当,但不得超过被保全的财产价值。”
9《海事诉讼特别程序法》第78条规定:“海事请求人请求担保的数额过高,造成被请求人损失的,应当承担赔偿责任。”
10参见广州海事法院民事判决书(2002)广海法初字第15号。
11《海事诉讼特别程序法》第23条规定:“有下列情形之一的,海事法院可以扣押当事船舶:(一)船舶所有人对海事请求负有责任,并且在实施扣押时是该船的所有人;(二)船舶的光船承租人对海事请求负有责任,并且在实施扣押时是该船的光船承租人或者所有人;(三)具有船舶抵押权或者同样性质的权利的海事请求;(四)有关船舶所有权或者占有的海事请求;(五)具有船舶优先权的海事请求。海事法院可以扣押对海事请求负有责任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的其他船舶,但与船舶所有权或者占有有关的请求除外。从事军事、政府公务的船舶不得被扣押。”
12参见向明华:《巴拿马船舶扣押制度及其启示》,载《广州大学学报(社会科学版)》2007年第3期,第44页。
13参见广州海事法院民事判决书(2014)广海法初字第16号。
14同前注[11],《海事诉讼特别程序法》第23条。
15参见厦门海事法院民事判决书(2000)厦海商榕初字第153号。
16参见天津海事法院民事判决书(2015)津海法商初字第276号。
17参见北海海事法院民事判决书(2019)桂72民初51号。
18参见广东省高级人民法院民事判决书(2017)粤民终2613号。
19参见金正佳、翁子明:《海事请求保全专论》,大连海事大学出版社1996年版,第15页。
20参见刘哲玮:《论财产保全制度的结构矛盾与消解途径》,载《法学论坛》2015年第5期,第72页。
21《海事诉讼特别程序法》第17条第2款规定:“当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。”
22《海事诉讼特别程序法》第17条第3款规定:“利害关系人对海事请求保全提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当解除对其财产的保全。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第27条第1款规定:“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全,案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服,基于实体权利对被保全财产提出书面异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第172条规定:“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的,由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”
23参见范卫国:《法院财产保全错误:发生机理与救济路径》,载《河北法学》2016年第8期,第182页。
24参见刘君博:《保全程序中担保的提供与担保数额的确定——〈民事诉讼法〉司法解释第152条的意义及其解释适用》,载《法律适用》2015年第8期,第55页。
25参见丁小巍、汪毅:《我国民事诉讼保全制度的现状及发展》,载《政法学刊》2006年第1期,第45页;周翠:《中外临时救济制度比较研究》,清华大学出版社2014年版,第195页。
26参见刘君博:《财产保全救济程序的解释与重构》,载《清华法学》2018年第5期,第185页。
27参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第478页。
28王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年版,第24页。
29参见龙岩市中级人民法院民事裁定书(2014)岩民终字第1232号。
30参见陈广华:《财产保全中被申请人利益的保护》,载《求索》2005年第5期,第91页。
31参见陈宗荣:《强制执行法》,三民书局2002年版,第633页。
32同前注[21],《海事诉讼特别程序法》第17条第2款。
33同前注[22],《海事诉讼特别程序法》第17条第3款;2016年《财保规定》第27条第1款;2015年《民诉法解释》第172条。
34参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1208页。
35参见廖永安、何四海:《民事诉讼当事人异议的法理分析》,载《法学杂志》2012年第12期,第100页。
36参见廖永安、雷勇:《论我国民事诉讼复议制度的改革与完善》,载《法律科学》2008 年第3期,第148页。
37郭小冬:《从perfect 10 v.Google案看临时禁令申请中的利益衡量——兼评我国〈民事诉讼法修正案〉第21条之规定》,载《河北法学》2013年第8期,第100页。
38参见南海燕:《对我国船舶扣押程序的批判性思考》,载《河北法学》2013年第6期,第94-95页。
39参见吴声华、毛煜焕:《财产保全制度中的担保审查》,载《法律适用》2002年第10期,第61页;李仕春:《民事保全程序基本问题研究》,载《中外法学》2005年第1期,第67页;北京市高级人民法院课题组:《关于财产保全工作中存在的问题及对策的调查研究》,载《中国审判》2011年第2期,第100-103页;徐建新、李德通:《关于民事保全担保的实践与思考》,载《法律适用》2013年第10期,第67-70页。
40参见《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016年版,第220页。
41同前注[25],周翠书,第42页。
42参见《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出版社2017年版,第296-297页。
43同上注。
44《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233条第2款、第3款规定:反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律事实的,人民法院应当合并审理;反诉应由其他法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。
45参见最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第534号;最高人民法院民事裁定书(2014)民一终字第48号。
46参见最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第830号。在该案中,虽然纠纷的发生原因是原告欠付租金导致的,但本诉侵权法律关系赖以成立的“被告砸加油站”的主要事实,显然不同于解除租赁合同关系赖以存在的“原告欠付租金,经催告仍不履行”的主要事实。两诉之间仅存有事实上的牵连关系,但非基于同一法律事实。
47审判效率的指标中包含着法院年人均结案数、法官年人均结案数与结案率等三项指标。
48参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第135页。
49该文已由“中国知网”2021年4月29日数字出版，全球发行