抵押预告登记与法院预查封登记的效力优先问题探讨

　　【案情】

　　申请执行人：唐一。

　　被执行人：叶辉、王书强、江苏省无锡戏江南餐娱有限公司（以下简称戏江南公司）。

　　2011年10月21日，江苏省无锡市崇安区人民法院因唐一与叶辉、王书强、戏江南公司民间借贷纠纷一案，裁定查封了叶辉向无锡市吉品置业有限公司购买的无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋。因该房屋未办理产权登记，该查封属于预查封。无锡市房屋产权监理处（以下简称产监处）在送达回证上注明“太湖梅梁苑12-282尚未办理产权登记，有抵押”。

　　2012年2月6日，崇安区人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918号民事判决书，判令：一、叶辉归还唐一借款本金350万元并支付违约金110万元。二、王书强、戏江南公司对叶辉的上述债务共同承担连带清偿责任。王书强、戏江南公司承担保证责任后，有权向叶辉追偿。因被执行人未自觉履行法律文书确定的付款义务，申请人向崇安区人民法院申请执行。执行中，崇安区人民法院对上述房屋进行评估、拍卖，评估价为268.89万元。

　　经两次拍卖后均因无人报名竞买而流拍，现拟进行第三次拍卖。

　　另查明，2010年6月30日，叶辉与无锡市吉品置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋，面积288.79平方米，购房款2206412元。同年7月9日，叶辉向广发银行无锡支行办理住房按揭贷款154万元，贷款期限25年，目前尚欠140多万元。同年7月29日，无锡市房产管理局作出锡房预登字第WX10160019号房屋预告登记证明，预告登记业务种类为预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为广发银行无锡支行，预告登记义务人为叶辉。2013年6月9日，叶辉取得产权证，产监处将预购商品房抵押预告登记转为正式抵押登记。

　　【执行】

　　本案申请人申请执行后，考虑到房屋未办理产权证以及存在预购商品房抵押预告登记的情形，执行案件承办人未采取评估拍卖措施，后根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复意见才采取了评估和拍卖措施。本案采取评估拍卖措施后，广发银行无锡支行于2013年6月15日向崇安区人民法院提出异议，认为无论是抵押预告登记还是正式抵押登记，银行对房产拍卖所得价款均享有优先受偿权，请求法院予以确认。同年6月20日，唐一向崇安区人民法院申请撤销产监处办理的抵押登记。6月25日，崇安区人民法院函告产监处，告知其在法院预查封期间办理正式抵押登记的手续属于擅自处分法院查封财产的行为，要求产监处在收到函后10日内纠正上述行为，否则责令其承担相应的赔偿责任。7月1日，产监处复函崇安区人民法院称：法律法规明确了预告登记的效力和范围，预购人有权以预购商品房设定抵押权。根据当前我国实施的商品房预售制度，无锡市商品房预购者以按揭贷款方式购房的占商品房交易总量的60%-70%，产监处自2007年物权法实施以来，每年均办理数万起抵押权预告登记。产监处之所以接受法院的预查封，也是因为被执行人（购房人）因贷款取得了房屋未来的所有权，如果没有贷款，被执行人就无法取得房屋，也就无法协助法院预查封。本案房屋初始登记后，预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记，依附它的预购商品房抵押预告登记也转为正式抵押登记，法院预查封转为正式查封。预抵押转抵押登记不产生新的权利，不影响法院查封的效力，故其不存在擅自处分法院查封财产的行为。

　　在案件执行和异议审查过程中，崇安区人民法院审委会形成两种意见：第一种意见认为，产监处的行为属擅自处分法院查封财产的行为。理由是：根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权，预购商品房抵押预告登记的权利人不享有与正式抵押相同的权利，涉案房产在预查封时不存在抵押权，现产监处在法院已预查封的情形下办理了抵押登记手续，致使房产被设定了抵押权，产监处的行为属擅自处分法院查封财产的行为。第二种意见认为，产监处的行为不属于擅自处分法院查封财产的行为。理由是：

　　叶辉将商品房预告登记转为房屋转移登记，根据《房屋登记办法》第六十八条的规定，预购商品房抵押预告登记也转为正式的抵押登记，该转换不产生新的权利，不影响法院查封的效力，产监处不存在擅自处分法院查封财产的行为。

　　2013年9月5日，崇安区人民法院就此案两种意见向无锡市中级人民法院请示后，无锡市中级人民法院立案受理。无锡市中级人民法院合议庭于2013年10月28日作出（2013）锡执他字第0001号批复，同意崇安区人民法院第二种意见，认为本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。崇安区人民法院第一种意见不符合预告登记制度和预查封制度的本意，不仅不利于商品房预售制度的发展，也不利于法院今后预查封工作的开展。

　　【评析】

　　要解决抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时何者效力优先的问题，笔者认为，首先要从制度设计和价值衡量的角度对以下三个问题予以解答：第一，抵押预告登记后，权利人是否享有优先受偿权？第二，在商品房买受人取得房屋所有权办理产权登记手续后，按照相关法律规定，法院的预查封可以自动转为查封，而抵押预告登记是否可以自动转为正式抵押登记？此与最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第26条的关系如何？

　　第三，预售商品房抵押预告登记与在建工程抵押登记之间是什么关系？物权法设置这两种制度的目的何在？是否存在法律体系内部的逻辑矛盾？

　　一、抵押预告登记后，权利人不享有优先受偿权。

　　物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条对预告登记制度进行了规定，由于法律规定的较为简单，学术界关于预告登记的性质和法律效力的认识并不完全一致，但预告登记的并非物权这一观点已基本达成共识。“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力之制度”，①“预告登记是一种特殊的公示方法，其所登记的并不是物权，而是买卖合同或者抵押合同上的债权，合同法上的债权因为办理了预告登记，便具有了对抗第三人（其他买房人、其他贷款银行）的物权效力，这就是所谓的债权的物权化。”②基于此种认识，预告登记的效力在于“使买卖合同上的债权（请求开发商交房和移转所有权的权利）和抵押合同上的债权（请求抵押人办理抵押登记的权利），具有对抗第三人的物权效力，并不能取代所有权过户登记和抵押登记，单凭预告登记并不能使登记权利人获得物权。不办理所有权过户登记，预告登记的买房人不可能获得房屋所有权，不办理抵押登记，预告登记银行不可能获得抵押权。”③因此，对于第一个问题从学理上不难回答，抵押预告登记后，登记的权利人并不享有优先受偿权，预告登记程序登记的是债权而非物权，其仅在保全层面上具有物权对抗效力，不动产抵押权的设立应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。因此，抵押预告登记不能设立抵押权，登记权利人不享有优先受偿权。

　　司法实践中，从笔者查询到的法律文书看，多数与学理上的认识一致。本案无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复也明确指出，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权。但是在查阅地方政府相关规章时，发现《上海市房地产登记条例》第四十九条第三款规定，经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。此处的优先请求权是否可以理解为优先受偿权姑且不论，但这种规定足以使当事人放松对正式登记条件满足后相关转换程序的履行，所以统一登记制度的缺失，不仅仅影响作为行政行为的登记，也已经影响到司法实践。

　　综上，仅办理抵押预告登记的登记权利人并不享有优先受偿权在学理上已达成共识，在司法实践中也已成为通行做法。

　　二、抵押预告登记转为正式抵押登记需履行相应法律程序。

　　根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第16条、第18条规定，人民法院预查封的效力等同于查封的效力，在取得房屋所有权初始登记后，预查封自动转为查封。

　　那么是否可以对预告登记类推适用此规定呢？即本案中抵押预告登记是否可以由房管部门自动转为正式抵押登记呢？答案似乎是不可以类推适用，不可以自动转换。物权法第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即在能够进行正式登记时，有三个月的时间要求，且要相关权利人到登记部门申请。笔者查阅了一些房管部门的官方网站，看到有抵押预告登记转为抵押登记业务的申请表、办理流程及需提交相关文件的介绍，可见，在实践中，有些登记部门是要求相关登记权利人主动申请办理转换业务的。既然如此，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条的规定，对法院已查封的财产所设定的权利负担不得对抗申请执行人，由此，银行的债权便处在难以实现的危险当中。

　　但此种做法存在一定的问题，在目前的房地产市场条件下，按揭贷款已成为预购房屋的最主要方式，如果所有的抵押合同都要求银行去登记部门办理相应的转换手续，可能对银行而言会不堪重负，也会降低银行放贷的积极性。且银行也不可能实时监控每一笔抵押预告登记的房屋何时进行了所有权的初始登记，三个月的时间规定对他们而言也不公平。所以，有些房管部门在进行抵押预告登记时，在备注一栏便注明了房屋在建成进行所有权初始登记后，双方当事人自愿将预告抵押登记转为正式抵押登记，并要求双方当事人签字确认，以此来免去相应的转换程序。银行为了保障自身的权利，一般会要求开发商在预售房屋办理正式抵押权登记之前对贷款承担阶段性连带保证责任。但不可否认的是，并不是所有的登记部门都对转换程序予以事先考虑，也并非所有的开发商都向银行承担保证责任，在抵押预告登记不享有优先受偿权的情况下，银行的权益如何保障？本案中，正是基于对银行权利保障、对预售商品房按揭贷款业务的发展、对法院预查封业务的开展等因素的考虑，才会在有（2012）锡商他字第0002号批复的情况下形成两种不同的意见，在此便形成了法律的制度价值与社会效益、公平价值之间的冲突，便产生在两者之间如何进行取舍的问题。

　　笔者认为，法律制度设立的目的是为社会服务，为实现社会效益、社会公平最大化而提供秩序保障，其工具价值在司法实践中表现得尤为突出。因此，法律的制度价值应当服务于效益、公平价值。本案中，第一，银行在进行抵押预告登记时，贷款银行已经按照预购商品房买卖合同的约定，一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户，即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价。第二，预购商品房虽无权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25％以上的工程建设总投资，并且已交付了全部土地出让金，获得土地使用权证书。即期房及其附着的土地是具有财产价值的，是一项尚有待法律明确其权利边界的财产。第三，根据《房屋登记办法》规定，预告登记、房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利人发放登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。

　　且目前我国期房抵押的融资作用日显重要，银行的利益应当得到保障，不能因为法律对预告登记制度规定的不完善及各个登记部门对抵押预告登记做法不一而在权益保障上有所区别。所以，笔者认为，就本案的情况而言，应当选择保障银行的利益。崇安区人民法院虽然倾向于第二种意见，但其理由实在不具有说服力，武断地认为“该转换不产生新的权利，不影响法院查封的效力”，笔者实难认同。此又会产生一个问题，既然办不办理转换，银行的利益都会得到保障，银行便不会主动去申请办理登记的转换，抵押预告登记便很容易被理解为正式的抵押登记，预告登记本身的性质便被曲解了。这种制度价值的牺牲该如何平衡是笔者一直在考虑但又无法解决的问题。

　　此是否意味着登记部门自动将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为就是正确的呢？答案也是此自动转换行为不正确。作为行政机关，其工作的首要原则是合法性原则，在物权法对预告登记与正式登记间的转换有明确规定的情况下，未经申请和同意，自动转换，实为违法，此做法应当予以纠正。但如何纠正？是否以“擅自处分法院查封的财产”为由予以纠正并作出处理呢？似有不妥，一旦认定其为擅自处分法院查封财产的行为，予以纠正，在不采取其他措施的情况下，银行享有的抵押权期待便不复存在。所以，笔者的意见是要求登记部门通知相关银行补办登记转换手续，一方面要其认识到自己行为的不当之处，另一方面可比照知识产权法中对专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，并自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力，以此对银行的利益进行保障。其实这种做法并无任何法理依据，只是根据社会发展的需要，在法律制度与社会效益、公平之间进行的无奈之选。由此，其与最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第26条之间的关系便不难理顺。既然申请登记的时间在法院查封之前，便不存在“对法院已查封同产设定权利负担”的情形，也便无此条适用的余地。

　　三、物权法体系内部矛盾的症结在于第一百八十七条的规定，不能以在建工程登记的物权效力类推抵押预告登记的效力。

　　物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”有人主张期房也是在建工程的一部分，物权法规定在建工程可以进行正式的抵押登记。以此类推，法律规定在建的期房可以进行预告登记，其效力应当与在建工程抵押登记一样，是一种物权的设定，否则，法律条文本身便会出现逻辑上的矛盾。

　　物权法第一百八十七条对在建工程抵押作出规定，在笔者看来，对此条的理解与上述主张正好相反，不是第二十条应理解为有抵押登记的效力，而是第一百八十七条仅具有预告登记的意义。其理由在于：首先，物权作为一种绝对权，其基本特征之一便是权利客体的特定化，即必须为特定物。欲成为特定物，需具备以下三个条件：第一，物的现实性，即物在时间上已经客观化存在。第二，物的独立性，即物在空间上与其同类做了切割。第三，物的功能性，即物必须在功能上满足某种特定的需要。

　　①在建工程作为一种未来物显然不符合特定物的要求。既然在其上根本无法设立物权，又何来物权登记？其次，从各条文所处的位置看，预告登记规定在物权法总则中，在建工程抵押规定在抵押权之下，总则对其后的分则应当有指导和统领作用。再次，从域外法的角度考查，不难发现，国外对在建工程抵押多有规定，如加拿大《魁北克民法典》第2670条规定：“在他人财产或者未来财产上设立的担保权益，仅在设立人获得该担保财产的权利之时，方可生效。”《美洲间组织担保交易示范法》第6条第2款规定，在未来或嗣后取得的财产上设定的担保物权，仅在担保债务人取得该财产上的权利时，才可成为该权利之上的担保物权。美国《统一商法典》亦有类似的规定。从上述国外有关动产担保物权立法的实践来看，关于担保物权的设立，有两个特点：一是都采取了公示对抗主义，即公示不是担保物权设立的生效要件；二是在担保物非特定物的情形下，担保物权如抵押权无设立的基础。综上，从物权登记的本有意义考查，可以说物权登记所能够表达和彰显的仅仅是已经存在物权或者意在设立物权的债权。所以，笔者认可物权法在体系上的确可能存在一些逻辑上的矛盾，但该矛盾的根源在于第一百八十七条在建工程抵押的规定，而非在于第二十条预告登记上。

　　综合对以上三个问题的回答，笔者认为，本案中，产监处的行为不宜认定为擅自处分法院查封财产的行为。此结论的得出并不是基于法律制度的考量，而是基于价值衡量的考虑。就法律制度而言，从预告登记的性质、效力考查，预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记，但出于对银行利益的保护及公平、效益价值的考虑，不宜直接认定产监处的行为是擅自处分法院查封财产的行为。笔者的意见是，一方面可要求产监处通知银行及时补办转换登记手续，以明确其自动转换行为的错误性，另一方面比照知识产权法中对专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力。

　　此类案件较为典型，由于对预告登记制度规定的不完善、理解的不一致，导致实践中出现许多不同的处理结果。除在法律制度上予以完善外，房管部门也应积极探讨应对之策，上述某些房管部门在备注栏中备注的方法不失为一种好的选择。