商标法论文
摘 要： 在着作权法中涉及拟制主体判断的领域主要有:作品独创性的判断(客体适格性)和实质性相似的判断(权利边界)。当前理论界和实务界对着作权法拟制主体的择取主要存在普通公众标准、专家标准、创作者标准以及混合标准等等。通过对拟制主体的基本原理进行分析,明晰拟制主体的历史起源及其内涵,同时总结归纳出拟制主体界定的考量因素为:价值基础、所属群体的范围和认知水平、实现成本。根据上述因素的考量,“相关作品领域的假想目标理性公众”是着作权法领域中的最佳拟制主体。拟制主体择取标准确定之后,更具有价值和意义的工作是将这一标准适用于具体规则的构建以及具体问题的分析中,进而使得法院适用规则更有方向性。
关键词： 拟制主体; 独创性; 实质性相似; 目标理性公众; 商标法;
Abstract： In the copyright law,the areas involved in the judgment of the juridical person are mainly:the judgment of the originality of the work (object fitness) and the judgment of substantially similar (right boundary).At present,the selection of the main body of copyright law in the theoretical and practical circles mainly includes ordinary public standards,expert standards,creator standards and mixed standards.By analyzing the basic principles of the juridical person,the historical origin and connotation of the juridical person are clarified.At the same time,the consideration factors for the definition of the juridical person are summarized as:value basis,scope of the group and cognitive level,and realization cost.Based on the consideration of the above factors,"the hypothetical target rational public in the field of related works" is the best juridical person in the field of copyright law.After the selection criteria of the juridical person is determined,the more valuable and meaningful work is to apply this criterion to the construction of specific rules and the analysis of specific issues,thereby making the court's application of rules more directional.
Keyword： Juridical Person; Originality; Substantial Similarity; Target Rational Public; Trademark Law;
一、引言
拟制主体就其本质而言是一种法律塑造的技术方法,也即法官为实现相应的法价值和客服自身认知的偏见,通过模拟现实普通主体的知识结构和能力水平,构造出一个生动的人物形象,进而将该人物形象置身于现实的具体情境之下,来观察其所为与所思,并将其作为解决争议问题的一种标准。1拟制主体试图确立一种主观认知的客观化标准,正如拉伦茨所言,拟制主体是一种一般性的、客观标准。2大陆法系的拟制主体标准最初肇始于罗马法的“善良家父”标准,英美法系则起源于侵权领域的“理性人”标准。之后拟制主体的理念逐渐扩张到私法的其他领域,并慢慢渗透到了刑法、行政法和宪法等公法领域。其中拟制主体被贯之以各种称呼,例如“善良家父”“善良管理人”“理性人”等。在知识产权法领域也同样存在拟制主体的判断和适用问题。例如在商标法中,对于“混淆可能性”“商标的相同或近似”以及“商品的相同或近似”等认定上,均涉及到拟制主体的判断和适用;在专利法领域,对于发明和实用新型专利的创造性以及外观设计专利的区别性的认定上,均涉及到拟制主体的判断与适用。
拟制主体的确立就其本质而言是对无法把握的行为主体内心世界的客观化,其往往适用于客体适格性、权利边界等充满了诸多不确定的主观性因素的解释过程当中。在着作权法中主要涉及拟制主体判断的领域有:作品独创性(客体适格性)和实质性相似(权利边界)。在这两个层面的判断过程中都涉及到拟制主体的择取问题。尽管着作权立法中没有出现类似于商标法中的“相关公众”以及专利法中的“所属技术领域的技术人员”等术语,但在司法领域内,法官经常会在判决书中采用类似拟制主体的标准。例如在最近备受争议的“大话西游游戏直播案”中,法院明确指出,着作权侵权判断中认定实质性相似的主体应当与判断作品是否具有创造性的主体一致,即一般观察者。一般观察者的标准因作品种类的不同而有所不同。本案作品为网络游戏中使用的文字、美术作品,因此,应当重点考虑以网络游戏所针对的受众来判断被诉文字、美术作品与权利人享有着作权的文字、美术作品是否实质性相似,当然不能仅限于西游题材类游戏玩家等受众。”3然而法院在着作权法领域适用拟制主体标准时却存在以下问题:其一,法院对拟制主体的判断与适用缺乏一个明确、统一的标准。例如在“广东太阳神案”和“董颖达与谭旋着作权侵权案”等案件中,法院选择直接适用专家标准;4而在“大话西游游戏直播案”和“英雄血战游戏着作权侵权案”等案件中,法院则适用“一般观察者”标准。5即便是同为“一般观察者”标准,法院也会适用不同的判断标准。例如在“陈婉真着作权纠纷案”中,法院指出“现行着作权法只保护作品中的艺术成分,应当站在一般观察者或产品消费者的立场,对作品本身进行观察,判断其是否具有较为显着的艺术性”。6而在“陈某等诉宦某某等着作权纠纷案”中,法院则使用了“该领域内一般技术人员”标准指出“这种差异是该领域内一般技术人员无需通过创造性劳动就能联想到或实现,作品出现的相似性并非部分借鉴而是大部分复制。”7其二,法院在适用这些拟制主体时,往往只是将其作为判断结果的宣示用语,而未能予以充分论证。例如在“安徽同迈食品公司着作权纠纷案”中,法院认为对作品实质性相似的判断应当以“普通观察者”视角进行判断,8至于何为“普通观察者”标准以及如何适用这一标准却置之未评。
法院的上述问题造成了我国当前着作权法拟制主体的判断和适用具有盲目性、随意性和不可预测性特点。与此同时,我国理论界对着作权法拟制主体的研究也付之阙如。9即便一些学者会在宏观意义上,就知识产权法拟制主体的问题进行浅尝辄止的论述和探讨,10或者在着作权法独创性和实质性相似问题的研究中,对拟制主体的问题有所提及和阐述,11但都没有对着作权法拟制主体的判断和适用进行系统的解构。这表明在我国着作权法领域,对拟制主体标准的关注不足和缺位已久,并且拟制主体标准的理论研究和制度供给早已远远无法满足实际的需求。从国外的研究现状来看,国外学者虽逐渐意识到着作权法拟制主体所体现的问题,但至今尚未对这一问题提出较为合理的对策或建议。12事实上,正如下文所述,国外司法实践对着作权法拟制主体标准适用所产生的众多分歧,也侧面说明了国外理论界和实务界对着作权拟制主体问题的理解和适用也是争议不断,莫衷一是。这一方面表明了着作权拟制主体在当前理论研究中所体现的复杂性、理论前沿性和价值性,另一方面也充分凸显了对着作权法拟制主体问题进行全面和系统研究的迫切性。故笔者冒撰此文,试图揭示这一贯穿着作权法始终的隐形主体之“神秘面纱”,以此抛砖引玉,引起更多学者的讨论和研究。
二、着作权法中拟制主体的判断和适用分歧
在着作权法的独创性和实质性相似的认定过程中,涉及到对文艺内容、价值和功能等主观成分的判断,因而存在拟制主体的择取和适用问题。由于理论界和实务界对拟制主体的问题缺乏深入研究,使得这一标准在实际适用中始终存在模糊性和众多分歧,下文将对其予以详细论述。
(一)独创性判断的不同拟制主体及争议
作品独创性作为着作权法中的逻辑起点,其界定了作品的保护范围,没有独创性便无法受到着作权法的保护。然而理论界和实务界对作品独创性概念的理解与适用一直存在争议,其争议的焦点在于:法官在相关争议案件中应该采用何类拟制主体标准来判断作品的独创性,而实践中适用不同的拟制主体标准往往会得出的不同的论断,甚至会产生同案不同判的问题。具体而言主要包括以下几种标准。
第一种观点认为应采用“普通公众标准”。在美国早期司法实践中,曾一度认为要将美学价值作为作品独创性判断的前提要件,而法官应承担这一判断的重任。然而自1903年的“Bleistein案”为始,美国联邦最高院的霍姆斯大法官明确指出不应以法官的视角来对作品的审美价值和独创性进行判断,而是应该将这一权利交给普通公众,以普通公众的视角进行认知。霍姆斯法官对此发表了其经典表述:“由那些只接受过法律训练的人来作为一件美术作品价值的最终评判是一件非常危险的事情,超出了最狭窄和明显的界限。”这是因为一方面,一些极具天才的作品一开始总是不被人所赏识的,例如梵高的画作。另一方面,一些在法官看来缺乏美学价值或教育意义的作品,但能被普通公众所接受和欣赏,普通公众的品味和意见应被珍视,不能视而不见。13站在普通公众的视角来判断作品的独创性自此成为许多判决的立足点。然而何为普通公众?其具体内涵为何?学术界和实务界对此形成了不同的看法,各执一词。有观点认为应构建一种假想理性公众标准,也即相关作品领域当中具有理性注意程度和认知的公众,其主要是法律出于审判实践需要所作出的一种人格假设;而有的学者则坚持适用实际受众标准,这一受众可以通过实际调查、问卷等可被观察的数据予以实证获悉。14
第二种观点认为应以相关作品领域的专业人士或专家的标准来进行认定,其主要理由在于文学艺术领域的一些作品具有特定的表达形式和意义,对其理解和认识可能远超普通公众的能力范围,尤其体现在后现代艺术领域或者音乐作品、计算机软件等复杂领域,这些作品的表达方式和内涵有时不是普通公众所能评判的。15例如Gideon教授和 AlexStein 教授认为,法官只是法律领域的专家,但作品创作方式和表达形式具有多样性和不确定性,许多作品独创性的判断需要依赖各类学科的专业知识和背景。16第三种观点认为应该以创作者为标准。例如美国版权法着名专家Nimmer和Caroline 教授都认为,作品独创性认定应坚持创作者标准。因为根据美学理论,作者的意图决定了作品的意义和内涵,同时创作者本身对作品的创作目的和内涵也最为清楚。以此为据,从某种程度上,算是对创作者人格的一种重视。17在备受争议的《死海卷宗》案中,哈佛大学的John Strugnell教授对失落已久的《死海卷宗》进行破译,被告未经许可销售了John Strugnell教授所破译的文本。法院经审理后认为,判断独创性应以创作者为标准,John Strugnell教授破译的《死海卷宗》符合创作者意图,据此可认定为作品。18再如在“Mannion v.Coors Brewing Co案”中,法院认为,作者的主观意图引发了创作构思,如果不将被告的主观意图与其构思结合起来考量,那么在认定独创性时将产生矛盾。19但也有不少学者明确反对适用这一标准,例如Russ Versteeg教授认为,“法官在司法实践中探寻创作者的动机意图和心理状态较难实现,据此应该以更加客观的视角和标准来认定作品的独创性。20
第四种观点认为,应该采用“创作者”“普通公众”等混合视角。例如Daniel McClean教授认为,对于艺术作品独创性的判断应采取一种“艺术共同体标准”(artistic common-wealth),也即根据相关艺术领域内的创作者、目标受众以及相关从业者(包括艺术评论家、收藏家、馆藏专家等)的一般审美标准来判断作品的独创性。21在我国司法实践中,也有法院采取类似混合标准。例如在“北京中航智成科技有限公司着作权纠纷案”中,法院承认作品的艺术美感和独创性判断往往会受到判断主体的认知偏见、文化水平、历史环境等相关因素的制约,因而法院并没有适用单独的创作者标准,也即“依据作者创作作品的主观目的判断某一作品的属性,”而是综合利用作者创作意图和普通公众等多个视角对作品的独创性进行认定。22此外,在备受争议的“方正诉暴雪案”中,法院在认定作品独创性时,不但依据创作者标准来考察作品的创造性,还站在普通公众的视角来认定作品的审美价值和艺术性:放弃选用公有领域的字体而选用“为使用者接受和喜爱”的、具有独特艺术造型风格的字体,体现了涉案字体的“审美价值”。23
(二)实质性相似判断的不同拟制主体及争议
在着作权实质性相似判断中,法院经常会利用拟制主体标准来判断双方作品的相似程度,以确定被告诉请行为是否侵权。围绕“实质性相似”的判断,虽然理论界和实务界不断试图寻求一种绝对中性和理性的拟制主体标准,然而判断标准的模糊性以及法官自身的偏见始终体现在案件中。理论界和实务界对此形成了不同的拟制主体标准,各标准之间产生了分歧甚至对立,具体而言主要包括以下几种。
其一为“一般观察者测试标准”(Ordinary Observer Test)与“更敏锐一般观察者测试标准”(More Discerning Ordinary Observer Test)。在司法实践中,法院最通常使用的拟制主体为一般观察者。一般观察者被假设为独立的个体,与系争作品并无相关利益纠葛(any vest interest),不需借助专家而能够独立地、公平地分辨出系争作品间差异的主体。因此专家或不具有普通注意力的专业人士均非一般观察者。24一般观察者测试标准是以一般公众对于两作品所形成的立即的、自然的反应。然而,并非是随便在路上找个人问他是否构成实质近似,而是由法院假设以一般观察者角度,经检视两作品后,预期会留下怎样的合理印象,并据此判断被告作品是否有不当盗用原告作品?25例如在“Segrets,Inc.v.Gillman Knitwear Co 案”中,在判断被告销售的女性毛衫的设计是否与原告作品构成实质性相似时,第一巡回法院认为,应该对系争作品进行比对,以至于在一般理性人(ordinary reasonable person)看来被告非法盗用了原告受保护的表达,也即拿走了原告有实质性内容或有价值的材料。26我国法院也通常认为,“实质性相似的判断是从一般读者的角度,两部作品在思想的表达上构成实质的相同或相似;”27或者“是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似,使读者产生相同或近似的欣赏体验”。28实质性相似的判断需“将两者(两部作品)隔离,普通消费者一般难以注意到其差异所在。”29以一个普通观众的眼光……进行整体比较……应该对不同作品之间在结构、形状、图案、位置、装饰、色彩等方面的区别有一定的分辨力,但不会注意到彼此之间的微小变化。”30
然而也有一些法院在实践当中,通常当被告盗用原告作品同时包含受保护的元素和不受保护的元素时,则不再适用“一般观察者测试标准”,而是适用“更敏锐一般观察者测试标准”,因为其涉及到更加具体和细致的判断。具体而言:首先,法院应将不受保护的元素从被告复制原告作品的部分进行抽离,并就被告盗用原告作品中受保护的元素与原告作品整体比较,用以衡量是否有达到不当盗用的程度。如有,则构成实质性相似。然而需注意的是,更敏锐一般观察者测试标准同样并非以解构方式进行观察,不应将两作品中个别元素单独分离观察,而是要考量整体作品的外观与感觉(overall look and feel)。例如在“Boisson v Banian Ltd案”中,第二巡回上诉法院认为被告作品同时存在保护因素和不保护因素,进而以“更敏锐一般观察者测试标准”比较两者的外观是否构成实质性相似。31
其二为“专家标准”。在司法实践中,不少法院在认定实质性相似时秉持“专家标准”,尤其是在涉及计算机软件、音乐、建筑等较为复杂的领域。例如在涉及计算机软件侵权纠纷的“Computer Assocs.Int'l,Inc案”中,法官寻求了专家的意见,先对计算机软件受保护的要素抽离出来之后再进行比较。法院认为,由于计算机软件是晦涩难懂的,所以法官不应该局限于“一般观察者”的视角,而应该在专家的带领下对计算机软件进行解构。32第三巡回法院在“Whelan Associates,Inc.案”中也指出,“一般观察者测试标准”不适用于如计算机软件等性质较复杂的案件。由小说、戏剧和绘画发展而来的一般观察者并不适用于此类复杂案件,对此应适用专家标准。33在涉及音乐作品侵权的“Arnstein v.Porter案”中,法官Clark也明确指出,大多数人的“反专家”的意见将导致“……所有关于音乐剽窃的决定都是由耳朵做出的……越不成熟、音乐上越天真越好……”他还表示,音乐作品受到保护的表达——而不是特定的表演——是最重要的,应该清晰地呈现在可见的乐谱之上,最好由专家分析。34再如在“Ferguson 案”中,法官判决被告不侵权的理由之一,就是音乐学专家认为,两作品间仅有三个乐句连接存在相似,而且相似处又源于巴赫的作品。对于音乐作品等专业门槛较高的作品而言,专家的意见不可或缺。35在我国的司法实践中,例如2000年的“广东太阳神案”和2016年的“董颖达与谭旋着作权侵权案”中,两案的审理法院都选择直接适用了专家标准,没有自行适用“抽象对比”的方法。36
其三为“一般观察者标准”和“专家标准”的共同使用。在司法实践中,有不少法院在实质性相似的判断中同时适用“一般观察者标准”和“专家标准”。事实上,这与其使用的实质性相似判断方法密切相关,往往适用“外部与内部测试法”的法官会同时适用这两项标准。这是因为在“外部测试”阶段是根据两作品的外观来比较思想所呈现出来的表达是否具有相似性,法院应列举出作品的组成要素然后分析组成要素之间是否存在相似性。此时,该过程被称之为“解构分析”,具有一定的专业难度,因而适用“专家标准”的视角。而“内部测试”阶段则是一种主观判断,由一般观察者的视角去衡量整体表达是否有相似性,不得辅以专家证言而为判断。例如在“Sid & Marty Krofft案”和“Seth Swirsky案”中,法官认为专家视角应当用于外在的、客观的分析,而内在的判断结果取决于“一般理性人的主观反应”。37在我国司法实践中,也有法官糅合“一般观察者标准”和“专家标准”进行共同判断。例如在“王庸诉朱正本等着作权侵权案”中,法院明确指出“音乐作品涉及较多专业知识,本案涉及的音乐领域又与民间音乐相关联,非专业人员对其进行甄别具有一定困难……法官认真听取了当事人的比对意见、当事人提供的一般证人及专家证人的意见,力求从专业人员及相关听众的角度综合判断。”38
三、着作权法中拟制主体的判断
正如前文所述,现有着作权法理论和司法实践虽然意识到了拟制主体的重要价值,但往往只是较为浅尝辄止地讨论和使用这一工具,缺乏对拟制主体的判断和适用的细致研究。这进一步使得拟制主体的理念变得“神秘莫测”,法官在适用这一工具时也失去方向,缺乏判决的稳定性和妥适性,甚至因适用不同拟制主体导致同案不同判的现象时有发生。总体而言,理论界和实务界主要存在普通公众标准、专家标准、创作者标准以及混合标准等等。那么应该择取上述何种拟制主体作为判断基准呢?或者重构新的拟制主体作为判断基准?我国着作权领域的相关理论研究和制度供给已经无法满足日益复杂的司法需求,而在传统民法层面,对拟制主体标准的研究已相对成熟,这可为着作权法语境下拟制主体标准的判断提供重要的参考和借鉴。
(一)拟制主体的基本内涵
从历史的视角而言,在大陆法系国家,拟制主体的概念最初肇始于罗马法的过失判断标准——“善良家父”标准。39而在英美普通法中,判断被告是否存在过失采取的是“理性人标准”(reasonable person),这是英美法系之中最早的拟制主体概念。法官根据在相同情境之下理性人的行为模式来判断行为人是否违反了注意义务。40在英国判例法中,最初在司法判例中适用理性人标准的是1837年的“Vaughan v Menlove案”。审理此案的法官明确指出,不应当根据被告的主观意图来判断其是否存在过失,因为被告主观意图具有不确定性无法准确探悉,并且法官在审理类似案件时也无法建立统一标准。据此,应根据被告是否遵循一个谨慎合理的标准来判断其是否存在过失。41此后理性人标准开始在司法实践中广泛使用,成为判断被告行为是否具有过错的重要标准。
拟制主体理念在私法领域确立之后,逐渐扩张到私法的其他领域,并慢慢渗透到了刑法、行政法和宪法等公法领域,展现了其广阔的适用空间和功能。42虽然在适用领域、年代背景等地方存在不同差异,但拟制主体的内涵存在以下一致性特征:第一,拟制主体是一个被法律所创设出来的虚拟人格,拟制主体是一个单一的、同一的、普适的标准,是法律基于实践需求,在消灭了现实中普通个体的样貌、性格、智力、学历等方面的差异,创造出的具有统一认知能力的普通人的模型。因而现实普通个体与这一虚拟模型的差异之处已经被过滤,在相同场景之下具有普适性和无区别性。第二,拟制主体本质而言是对法官主观认知和偏见的一种纠正和限制,其要求法官在相同场景之下利用拟制主体标准给以相同对待。虽然法官总是在案件事后根据拟制主体标准来考察被告行为的定性,但从性质上而言,拟制主体标准仍然是一种事前判断标准,而非事后的追责机制。这意味着法官不应当根据事后的完整事实适用这一拟制主体,而是应该根据事实发生之时的情境进行适用。43第三,拟制主体的适用需要把握场景重构原则。也即法官在具体场景之下,根据特定时空的信息,“设身处地”地运用拟制主体标准,这样才能发挥拟制主体的认知与评价功能。第四,拟制主体标准通常与社会理念和认可标准具有一致性。在早期司法实践中,霍姆斯法官最早便试图结合社会选择论来认定拟制主体,并影响了之后美国的司法判决。44例如在1970年的“Kline案”中,法院认为,拟制主体必须来源于社会,尤其是通用社会价值和习惯对于拟制主体的认定发挥着重大的作用。当然,拟制主体标准具有动态性和包容性,因为社会形势在不断发展,这就导致社会所认可的标准也在不断的变化。45
(二)拟制主体判断的“三要素考量法”
无论是英美法系还是大陆法系国家对于拟制主体的界定虽无决定性的规则,但对于如何构建拟制主体标准,民法的理论界和实务界进行了长期的摸索和研究。鉴于此,本文通过对拟制主体标准相关理论与实践的考察,总结归纳出界定拟制主体的“三要素考量法”,具体如下:
其一,拟制主体择取的价值基础。拟制主体标准是法官为实现相应的法价值和克服自身认知的偏见而构建的一种法律适用的技术方法。相关部门法领域特定价值取向决定着拟制主体构建的具体方向和路径,例如直接影响并决定着构建拟制主体的材料、信息或特征的选择。46当然对于拟制主体择取的价值理念,不同的部门法并不一样,应根据具体情况进行分析。例如在民事侵权法领域,Susanna教授指出,19世纪的美国,在有民事能力和无民事能力之间确实存在一个广阔的、弹性的法律地带。而霍姆斯法官在当时构建理性人标准的时候,并非采取严格的法律责任,而是一种公平价值的理念。法院对理性人的构建无论是价值基础还是指导原则都是根据这一价值基础进行构建的。47汉德法官在“United states案”中提出了着名“汉德公式”,其便是基于利益或风险的实用主义价值理念构建了一个更加细致的理性人标准。48而在公法领域,美国着名的法学家迈克尔.D.贝勒斯指出,理性人最为关注三种价值观念,即自由、责任和平等。自由、责任和平等是理性人构建的根基……如果没有这三项价值,他们就不应当被尊称为“理性人。迈克尔.D.贝勒斯根据这一价值理念,提出了具体构建理性人的规则和方法。49而Miller 和 Ronen Perry教授则指出还应包括关怀伦理价值等。50
其二,所属群体的范围和认知水平。从认知心理学来看,拟制主体标准意味着观念的一般认知,而为确保拟制主体标准的合理,这一标准应确保有一定数量个体的理性感知。51拟制主体的设置应该应从相关领域中存在着关联性的特定人群中进行择取,围绕着价值基础及所要解决的问题确定相关人群对象,这是一种存在特定偏好的人格拟制,并非泛化的人群。正如拉伦茨所言:“每一个人必须保证其具有其所属职业或团体一般所有之知识能力。同时,在法律交易上,每一个人必会信赖对方有其所属职业或团体一般所具有之知识能力。”52法官往往根据价值实现的需要而选定的基础性人格形象,必须具备相关领域的认知能力,包括注意力、知识结构、能力水准、理解能力、比较能力等。根据《牛津法律大辞典》对理性人标准内涵的解释:“理智的人,一种拟制的人,其预见力、注意力、对伤害的谨慎防范及对伤害的觉察能力等类似的假想特性和行为,常被用作判断具体被告人的实际预见力和注意力等的参考标准。”53由这一释义可见,理性人常见的认知标准包括预见力、注意力和觉察能力等因素。作为拟制主体建构基础的类型,在无特别事由时,一般确定为相关群体中具备平均化认知水平的主体,既非具备专业知识能力的专家,也非一无所知的旁观者。54正如发明和实用新型专利中的“普通技术人员”、外观设计专利中的“一般消费者”以及混淆可能性判断的普通理性消费者。
其三,拟制主体标准的实现成本。波斯纳曾言,在资源稀缺的世界中,效益是一个公认而有效的标尺,用以衡量某种行为相较于其他行为更加有效。55法经济学理论认为,法律不仅应有助于实现公平正义的功能,而且作为一种特殊的“公共产品”,还应担负起实现资源有效配置、促进社会财富增加的职能。对一项标准或制度进行构建时必然会产生相应的成本,也会带来一定的社会收益,因而成本收益标准可以成为衡量这一标准或制度正当性与否的重要因素之一。56利用法经济学的这一方法来构建拟制主体标准,将有助于进一步提高拟制主体标准构建的质量和效益。正如Alan Miller 和Ronen Perry所指出的,成本收益标准无疑是拟制主体标准构建的最有效方法论之一。57通常而言,拟制主体一般化的标准运作成本最低,而价值实现所需要的具体化则会增加运行成本。此外,主观因素越强、专业化、具体化程度越高、信息成本越高。因而在拟制主体的设置中最好不要进一步掺入任何个体特殊技术、能力因素、主观因素的考虑,否则将使得拟制主体的设置变得低效率。58
(三)“三要素考量法”对着作权法的适用
正如前文所言,拟制主体的理念最初来源于民法,私法领域乃至于一些公法领域在适用拟制主体的理念时都应该正本清源,从拟制主体的最初源头出发,明晰拟制主体的基本内涵和判断方法。因而前文所归纳的民法拟制主体的“三要素考量法”不仅是判断民法拟制主体的一种思维方式,而且可广泛适用于知识产权法乃至于其他部门法。当然在具体适用这一方法时,应该结合不同部门法的情况进行具体分析。将前述总结的考量因素适用于着作权法拟制主体的构建,具体如下。
首先,就着作权法拟制主体择取的价值基础而言,可从实用主义的激励论和“读者主义”的美学价值观进行考量。一方面,关于着作权法的正当性论证以及所应遵循的价值基础,虽然理论界存在实用主义的激励论(或称为“工具论”“功用论”)、劳动财产权论、人格财产说(或称为“自然权利说”)以及社会规划论等纷争,59但实用主义的激励理论依然是当前着作权学界的主流观点。一方面在于着作权是激励创新所必需的,也是健康和公平竞争所要求的,正如美国宪法规定授予专利和着作权的理由在于为“促进科学和有用艺术的进步”;另一方面在于激励理论具有较为广阔的解释空间,其更符合现代着作权法的现实。60根据激励论,着作权法主要通过保护作者对其创作作品的相关利益以激励知识创新。着作权人通过对其作品的利用或许可而形成固定的目标受众,这些目标受众成为原作市场收益的主要消费者。未经许可对着作权人的作品进行利用,必然与原作的市场进行竞争,取悦、吸引、甚至分流原作所面向的目标受众,进而不合理地剥夺原本属于原着作权人的市场收益,从而极大影响着作权法激励创新的立法价值和目标。因而以作品所面向的目标公众为拟制主体,其优点在于以最了解该作品的人的角度去判断着作权侵权,符合着作权实用主义的激励论。61
另一方面,版权法涉及到文艺作品的价值评价,因而版权法的标准与规则设置与美学价值观念和理论息息相关。19世纪浪漫主义的美学观注重作者人格的价值,作品被视为是作者思想或情感的外化。此种“浪漫作者主义”的美学观被法律所选择成为着作权合理性的基础,进而才有“作品体现作者人格”的着作权理念。62然而19世纪末20世纪初以来,美学观逐渐发生了变化,主要沿着“从作者本位到读者本位”的方向发展。如果说19世纪的美学观注重作者对其创作作品的联系,强调作品体现了作者的意义和内涵,那么20世纪以来的美学观则开始瓦解作者对文本的统治地位,读者感知文本的理论和相关思想开始复兴,并逐渐成为主流,包括德国的“读者接受论”,还有美国、法国等的“读者反应论”等。63例如后现代主义美学和哲学大师费什在《读者中的文学:感受文体学》一文中指出,文学艺术作品的意义和内涵在于读者对相关文本的理解和解读,因而读者是文本意义和内涵的最终缔造者。64罗兰.巴特和福柯等大师更是发出“作者的死亡”“读者复兴”的呐喊。65此时,作品不再被视为是作者人格的附庸以及作者情感、内涵的外化,相反作品的意义和价值反映在读者的反应和经验中。美学价值观念和理论的变化必然会影响作为第二性的法律规则的变化。66正如美国版权专家Wong和Heymann教授明确指出,着作权法中的判断不应该集中于作者的行为或目的,而是作品所面向的公众,将普通公众作为分析标准更有利于实现版权法促进科学进步和有用艺术的目标和价值,并将此种视角称为“读者反映”模式。67Kim教授也认为,着作权侵权判断中普通公众是核心要素,其可以用以解释作者的目的并决定作品的意义。68
其次,就着作权法拟制主体所属群体的范围及认知水平而言,美学和哲学大师费什的“阐释共同体”有助于明晰这一要素的内涵和判断。费什认为,文艺作品的意义和内涵来源于读者的理解和解读,读者居于支配文本的核心地位,但这并不意味着读者可以不受任何限制进行“肆意妄为”的解读。对此,费什认为,应当构建一个模拟现实的理想读者形象——“有知识的读者”。这一读者必须对相关作品具有一定的熟悉度、相应的文艺涵养、阅读经验、思维判断能力,只有在具备上述条件的基础上才能更有效的理解和解读文本的意义和内涵。同时费什在“有知识的读者”的理念下进一步延伸,其认为同一作品的读者如果采用相似或相同的阐释策略将会生成同一文本,具备这一性质的读者群体被费什称之为“阐释共同体”。就其本质而言,“阐释共同体”是一种阐释文本的结构和方式,也是一种在集体意义上自我依存的情势。不同的“阐释共同体”会根据各自的阐释策略和方式去对相关作品的文本进行解读,同时也成为了共同体中每个个体进行解读的客观限制因素。69正如布莱奇所言,阐释者群体为个体所依存的那个具有共同观念和价值标准的社会群体。也即个体的阐释必然要受到其所属群体的制约,群体也就自然而然成为了个体主观解读的客观限制因素。70在着作权法领域,主体在特定的环境中对作品进行解释,以理性认知文艺文本是否具有独创性和构成实质性相似,这必然要求存在一种“阐释共同体”。这一群体不但对相关作品具有一定的熟悉度,并且不同类型的作品具有不同的目标公众,其对作品的关注焦点并不相同,具有相对固定和稳定的认知和阐释共同体,例如网络游戏的游玩群体、学术论文的研究群体、文艺作品的鉴赏群体等。这就必然要求对着作权法客体确定性和权利边界的判断中应该区分不同作品领域,从作品的属性来确定抽离的程度。其所确定的拟制主体应是相关作品领域中具备普通注意力和知识结构的、对相关作品领域较为熟悉的理性目标公众,并非广泛的普通公众。商标法领域所构建的拟制主体也适用这一理念。正如最高人民法院所颁发的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定指出,商标是否相同、近似,以及商品或服务是否相同或类似,都要以相关公众的一般注意力为标准。“相关公众”指的是相关商品或服务领域的假想理性消费者标准,其不但是模拟现实的法律设想标准,而且由于这一消费者对原告的商品或服务较为熟悉,以之为据,将使判断更加合理和客观。
最后,就着作权法拟制主体标准的实现成本而言,在着作权法领域,专家标准、创作者标准和实际公众标准都存在实现成本较高的问题。一方面,根据文艺作品领域的专家视角进行判断,专业知识和门槛要求过高。因为法官只是法律方面的专家,并非所有作品领域的专业知识者,如果苛求法官对待实践中的所有案件都以专家标准进行判断,不但难度太大,而且成本过高,无法轻易实现。另一方面,创作者目的由于具有私密性很难被人知悉,甚至有时创作者自身都无法清晰地表达其创作意图,因而这相当于对解释者赋予了一个非理性的、高认知的负担。另外,在每个案件中适用实际目标公众标准也无法做到,且不切实际。因为目标受众的实际认知无法轻易获悉,对此需要耗费大量成本予以实证考察。与其关注创作者的目的和实质公众标准,设置“理性公众”标准将无疑是更具有效率的工具。71因而出于减少法院的主观裁量和设置成本考虑,模拟现实所拟制的假想目标理性公众无疑是较为客观且最易衡量的。
综上而言,本文以为“相关作品领域的假想目标理性公众”无疑是着作权法客体确定性和权利边界判断中的最佳拟制主体。在美国的司法实践判断中,不少法官通常所秉持的正是这一拟制主体标准,美国法院往往将其称之为“目标公众”(target audience)或“意图公众”(intended audience)标准。在“La Resonlana Architects案”中,法院甚至明确指出版权法中的理性目标公众标准类似于侵权法中的普通公众标准,是一种法律的建构。为理解相关作品,可以要求拟制主体具备理性的智力、知识或经验。72再如在“Dawson v.Hinshaw案”中,法院认为涉案宗教音乐改编曲的销售目标公众为拥有专业知识的圣歌指挥家,其理由在于虽然一般观察者可能对于流行歌曲能够发现相关差异之处,但对于宗教音乐却不尽然。因此,应将宗教音乐改编曲的目标理性受众作为实质性相似的判断视角。73在德国的“迪士尼争议案”和“Mattscheibe案”中,法院认为应以平均观察者为标准,也即以知悉原作并且具备必要的知识结构和理解能力的鉴赏者去判断。74在“阿斯特利斯案”中,德国联邦最高法院也指出,应该择取理性观察者进行判断,也即知悉原作且对新作有足够知识理解力之人。这主要是为了实现文艺创作自由,以此为标准不会对文艺自由创作空间进行过苛的限制。75“探求此要件,应将已经确认的作品特性以及作品的整体外观形象,与平均水准创作者的作品加以比较,而于此平均水准的创作者进行判断,既非指完全无关的外行人,亦非该领域特别训练的专家之判断”。76
在我国台湾地区的司法实践中,对于着作法领域的实际判断中,也通常以不同领域的“目标理性公众”标淮认进行认定。例如在一系列着作权侵权案件中,法院指出对于判断美术作品等具有艺术性或美感性的作品是否抄袭时,如果使用与文字作品相同的结构分析法进行对比,存在不少问题或很可能失去公平。因而在对其进行实质性相似判断时,应该特别注意根据作品的整体观念与感觉进行判断。同时在判断时不应以专业人士作为判断标准,而是应以目标理性公众的反应或印象作为判断视角。77在我国大陆法院的司法实践中,也有法院采取这一标准。例如在“英雄血战游戏着作权侵权案”,法院明确指出,作品独创性的判断主体应当是“一般观察者”,“一般观察者的标准因作品类型的不同而有所不同。”而在本案中,“一般观察者”的检验标准“应当与网络游戏所涉及的游戏玩家、游戏开发者、游戏运营商等相关,即应当重点从网络游戏所针对的受众的角度判断”。78再如前文所述的“大话西游游戏直播案”中,法院所择取的拟制主体也与之完全一致。法院这些案件中所适用的“一般观察者”标准,正是本文所主张的拟制主体判断标准。
四、着作权法中拟制主体的具体适用
拟制主体择取标准确定之后,更具有价值和意义的工作是将这一标准适用于具体规则的构建以及具体问题的分析中,进而使得法院适用规则更有方向性,自由裁量得到合理的限制,同时使得具体案件判决的合理性和妥当性得到保障。然而现有研究对拟制主体的具体适用却鲜有涉及,本文试图弥补这一学术研究的空白。值得注意的是,商标法就拟制主体的适用具有明确的法律依据和丰富的理论研究,其对着作权拟制主体的适用具有重大的借鉴价值。其主要理由在于:与专利法重在关注技术领域不同,版权法和商标法都重在保护相关主体的市场,版权法保护创作者的市场,商标法保护商标权人的市场。79并且两部法律都择取了较为相似的拟制主体用以考察相关权利人的市场利益是否受损。着作权法择取的“相关作品领域的假想目标理性公众”,商标法择取的是“相关商品领域合理谨慎的消费者”。它们从某种角度而言,都是相关产品市场所针对的目标受众,具有一定的相似性和共通性。另一方面,商标法“混淆可能性”的判断与着作权法独创性和实质性相似的判断相似,都注重一种形式主义的认知和解释模式。也即拟制主体置身于一定环境下,对相关文本(作品或商标)进行视觉形式的解读和比较。80对于着作权法中拟制主体的适用,本文以为应注意以下几点。
其一,着作权法与商标法一样,采取的是“拟制主体+要素考量”的判断规则。在商标法“混淆可能性”判断过程中,法院一般都会基于“相关商品领域合理谨慎的消费者”视角进行判断,同时综合商标的显着性程度、知名度、商标和商品的近似程度、商标的扩展业务领域等多要素进行分析。正如Heymann教授所言,“由于任何商标的意义最终由消费者决定,典型诉讼过程涉及试图确定‘合理谨慎的消费者’相信什么。在任何一种情形中,目标都是发现商标的意义即问题的答案,以及处理因错误而从那个答案的任何偏移。”81着作权领域也同样如此,对作品独创性判断,法院应在坚持“相关作品领域的假想目标理性公众”视角下,综合考量作品类型、作品的表达形式等因素来判断作品的独创性。这是因为不同作品类型所产生的表达形式和效果并不相同,其所针对的拟制主体范围也不同,相应的的独创性判断标准也有所差异,这便是着名的“小铜板理论”(klenie muenze)。82在我国的“乐高诉小白龙玩具侵权案”中,最高人民法院明确指出,独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题,不同作品客观特点和表现效果不一样,不同种类作品对独创性的要求也不尽相同。83在实质性相似的判断中,法院应在坚持“相关作品领域的假想目标理性公众”视角下,结合作品的类型、独创性程度、技术属性等因素进行综合考量。例如对于以数据汇编、学术论文、操作手册、说明书等以事实为基础的作品,其独创性程度较低,其着作权保护范围也较窄,在实质性相似的比对上,需要将相应的事实或思想予以剥离,从作品整体感知上衡量作品是否构成实质性相似。84再如对于音乐、计算机软件等比较复杂的领域,往往涉及一些专业技术或知识,法官所择取的拟制主体往往需要具备较为专业的知识和较高的注意程度,并遵循交往细致的“结构分析法”。
其二,在着作权法中,法院择取“相关作品领域的假想目标理性公众”这一视角,来判断作品的独创性和实质性相似,与法官在审判案件过程中听取创作者的主观意图证据、专业鉴定机构的证明、实际公众的证言,并据此作出最后的判决并不冲突。因为“相关作品领域的假想目标理性公众”是法官的判断视角,而创作者的主观意图证据、专业鉴定机构的证明、实际公众的证言等是辅助法官进行精准判断的参考因素。正如在商标法领域“混淆可能性”的认定过程中,法官总是择取“相关商品领域合理谨慎的消费者”作为判断视角,但为了实现更精准的判断,法官往往还会结合被告使用侵权商标的主观目的、现实消费者实际混淆的实证调查等因素进行综合考量。85
其三,商标法中“相关商品领域合理谨慎的消费者”所针对的是不同商品领域的目标消费者,其注意力标准也会因不同领域的商品属性和性质相区分。例如,对于实验室使用的精密仪器而言,这些仪器的经销者和使用者,如大学和研究所的研究员、实验员和采购员构成“合理谨慎的消费者”。86正如麦卡锡教授所言:尽管假定普通购买者谨慎地行为以了解他或她获得想要的产品是合理的,法律的谨慎标准不应确定的那么高以至于要求公众仔细研究分析商标以避免混淆。即使普通购买者在为通常印象引导中可能理性地行为,对合理购买者的粗心或不在乎的限制也是较低的。因此,商标法并不是为保护专家而制定的,而是为保护公众而制定的。合理谨慎的购买者被期待运用适应于他在市场中面对的选择种类的“谨慎、小心和感知能力”的程度。87
在着作权法领域也是如此,“相关作品领域的假想目标理性公众”也因作品领域和性质的不同,其注意力和知识结构程度也不相同。例如根据“小铜板理论”,在独创性的判断中,不同类型作品的创造性程度的要求有所不同,对于诗歌、散文等文艺作品的独创性平均水准较高,而对于科技类作品如计算机软件、产品设计图、产品说明书等,这类作品在内容上具有产业功能性,其独创性程度要求较低。在实质性相似判断中,法院对拟制主体的注意力程度也因不同作品领域面向的目标受众而有所不同。对于音乐、计算机软件等比较复杂的领域,法官往往要求这一目标公众具备较为专业的知识和较高的注意程度。例如在“Atari,Inc.案”中,法院指出,为评估两作品间的差异处对于实质性相似的判断所带来的影响,衡量因素之一便是考量受保护作品的本质及其表达的呈现方式。电脑游戏(Video Games)与美术或电影作品不同,普通公众对于不同电脑游戏中细微差异所体现的美感表达(artistic expression)没有鉴别能力。当普通公众进行游戏时通常会忽略两游戏间的细微美感差异,因而认为两游戏的美感外观(aesthetic appeal)是一样的。因而,为实现更加准确的判断,应择取相关电脑游戏的目标公众作为实质性相似的判断视角。88在“Arnstein v.Porter案”中,原告认为着名的爵士和流行音乐的作曲家Cole Porter,抄袭了其所创作的教会圣歌。审理此案的第四巡回上诉法院认为,实质性相似的判断重点在于被告不当盗用原作的部分是否用于取悦原作听众,并且强调被告创作的流行音乐所欲吸引的对象是否是原作目标公众,并且仔细评估被告创作音乐对于原作市场具有多大影响。因此,第四巡回上诉法院认为,着作权实质性相似的判断主体应是相关作品的市场领域中设为销售目标的阅读公众。89
对于儿童作品领域,由于年幼的儿童不具备行为能力,而实际购买者为父母,那么究竟是以“儿童”抑或是“父母”的视角来判断相关作品是否构成实质性相似,对此理论和实务界存在一些争议。例如在“Lyons Partnership,L.P”案中,被告销售的紫色恐龙服装“Duffy”涉嫌侵害原告创作的作品“Barney”,审理此案的地区法院认为,本案中实际购买恐龙服装者是父母,因而将“父母”作为目标理性公众来看的话,父母并不会将“Duffy”与“Barney”相混淆,因而不构成实质性相似。但第四巡回上诉法院却认为,当作品目标销售群体为儿童时,必须要以儿童的视角来判断。因为尽管父母在购买紫色恐龙衣服时,子女没有在现场进行挑选,但父母实际上却要依其子女的喜好来决定要租借哪一套戏服。因此,父母仅是名义上的购买者,子女们的观点才是影响父母作出购买决定的最大因素。因而子女才是“Barney”与“Duffy”的目标销售公众,把父母作为法官判断实质相似的拟制主体并不妥当。90此外,在“Sid & Marty Krofft案”以及“Lewinson v.Henry Holt & CO案”中,法院都认为系争两玩偶的销售对象为儿童,必须评估其对儿童心理造成怎样的影响,这实质上是以儿童的感知作为判断标准。91
其四,商标法中拟制主体的一些适用方法同样适用于着作权法领域。例如在商标法领域,判断商标是否相同或近似以及商品或服务是否相同或类似时,应以“相关商品领域合理谨慎的消费者”为标准,综合运用“显着部分观察比较”和“整体观察比较”的方法。商标由数个要素组成,消费者应该重点关注商标的“显着部分”要素,当显着部分对消费者认知而言起到了主要认知作用时,那么这两个商标构成近似;而有时候两个商标各部分要素可能并不相似,但因为采用了相同的结构,进而使得两个商标的整体外观上并无差异,此时这两个商标也构成近似。92在着作权实质性相似判断中也是如此,应以“相关作品领域的假想目标理性公众”为标准,综合运用“显着部分观察比较”和“整体观察比较”的方法。例如在“Atari,Inc.案”中,法院认为虽然系争作品间的差异处及其数量可能会影响观察者的判断,但是细微差异并不会排除两作品在其他方面构成实质性相似的事实。“观察者测试标准”的精髓在于根据关键部分和整体的相似性作为判断依据,而非执着于两作品间的细微差异。93
然而商标法中拟制主体的一些适用方法并不完全适用于着作权,甚至与之截然相反。例如判断商标是否相同或近似以及商品或服务是否相同或类似,适用“显着部分观察比较”和“整体观察比较”的方法的前提在于适用“隔岸观察法”,也即不能将两个商标摆放在一起进行比较,而应分别观察后凭借记忆印象进行比较。与之相反,在着作权实质性相似判断中应将两作品并列摆放在一起,依据相关作品领域的假想目标理性公众产生的自然、即时的反应。两者适用方法不同的原因在于:消费者在购买商品时不大可能带着其他商品,并将所采购的商标与其他商标并列放着进行比较,只能凭借之前购物时对选购商品的大致印象进行判断。94而着作权实质性相似判断却没有这一限制,其探求的是被告不当盗用原作的程度和事实,这必然要求对两作品进行准确的比较,而两作品并列比较的方式无疑是最为有效的路径。例如在“Gen.Universal Sys.,Inc案”等系列案件中,法院认为在着作权侵权判断时,应将被告作品与原告作品并列在一起进行比较(side by side comparison),根据相关作品领域的理性公众对系争作品所产生的自然、即时的反应,来判断其是否构成实质性相似。法院特别强调“并列比较”的重要性,并列比较是法院所必须采纳的步骤。如果原告不能在并列比较时证明被告有复制行为,则其主张被采信的程度就弱了些。95
五、结语
早在1903年,美国着名的大法官霍姆斯就在“Bleistein案”中警示过后人,不应该由接受法律传统思维的法官来对作品的美学价值进行判断。那么在着作权领域中,法官应以何种视角进行判断呢?我国着作权法中一直存在着一个隐形的、却又时刻伴随的拟制主体。这一问题长期困扰理论和实务界,使其成为“只可意会,不可言说”之物。而与之相反,在商标法和专利法领域,却有立法文件对其予以明文规范,例如最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商标审查标准》对“相关公众”规定。96《专利法》和《专利审查指南》对于发明和实用新型专利,以“所属技术领域的技术人员”作为判断创造性的拟制主体;97对于外观设计专利,则以“一般消费者”作为判断区别性的拟制主体。98据此,本文以为出于解决理论纷争和实践争议的考量,最佳做法在我国《着作权法》中明确规定将“相关作品领域的假想目标理性公众”作为着作权法中的拟制主体,或者借鉴商标法和专利法的做法,通过最高人民法院颁布司法解释,明确着作权法中的拟制主体。
注释
1. 参见叶金强:《私法中理性人标准之构建》,载《法学研究》2015年第1期,第102页。
2. See Larenz K. Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. R. Berger, 1927,S.84.
3. 参见2018年广州知识产权法院着作权典型案例及评析之二:广州网易计算机系统有限公司与广州尚游网络科技有限公司、成都陌陌科技有限公司等着作权侵权及不正当竞争纠纷案,http://h-s.pkulaw.com.forest.naihes.cn/pfnl/a6bdb3332ec0adc4dbb29b86c159b2495e4f2880c3b1f3ecbdfb.html,最后访问日期:2020年12月24日。
4. 参见北京市高级人民法院(2000)高知初字第19号民事判决书和北京市东城区人民法院(2016)京0101民初11616号民事判决书。
5. 参见广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初14587号民事判决书。
6. 参见福建省高级人民法院(2017)闽民终303号民事判决书。
7. 参见安徽省高级人民法院(2010)皖民三终字第00059号民事判决书。
8. 参见合肥知识产权法庭:《2018年合肥知识产权法庭着作权典型案例及评析》,载《中国出版》2019年第1期,第54页。
9. 在中国知网和谷歌学术上用相关关键词进行搜索,会发现国内对相关专题的研究论文数量仅有寥寥数篇。
10. 参见杨红军:《理性人标准在知识产权法中的规范性适用》,载《法律科学》2017年第3期,第161-168页;付亚超:《理性人标准在知识产权法中的规范性适用》,载《法制博览》2019年第26期,第190-192页;胡伟强:《理性人标准在知识产权法中的规范性适用》,载《法制博览》2018年第16期,第186页。
11. 参见梁志文:《版权法上的审美判断》,载《法学家》2017年第6期,第143-157页;梁志文:《版权法上实质性相似的判断》,载《法学家》2015年第6期,第37-50页。
12. See Fromer, Jeanne C., and Mark A. Lemley. "The Audience in Intellectual Property Infringement." Mich. L. Rev. 112 (2013): 1251. Simon, David A. "Reasonable Perception and Parody in Copyright Law." Utah L. Rev. (2010): 779. Manta, Irina D. "Reasonable Copyright." BCL Rev. 53 (2012): 1303. Lemley, Mark A. "Our Bizarre System for Proving Copyright Infringement." J. Copyright Soc'y USA 57 (2009): 719.
13. See Bleistein v.Donaldson Lithographing Co,188 U.S.239,251 (1903).
14. See Walker R K, Depoorter B. Unavoidable Aesthetic Judgments in Copyright Law: A Community of Practice Standard. Nw. UL Rev., 2014, 109: 343.Tushnet R. Content, purpose, or both. Wash. L. Rev., 2015, 90: 869.
15. See Jasiewicz M I. A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases. Yale JL & Human., 2014, 26: 143.
16. See Parchomovsky G, Stein A. Originality. Va. L. Rev., 2009, 95: 1505.
17.See McEneaney C L. Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art. Brook. L. Rev., 2012, 78: 1521. Nimmer D. Copyright in the Dead Sea Scrolls: Authorship and Originality'(2001). Hous. L. Rev., 38: 1.
18. See Cohen D L. Copyrighting the Dead Sea Scrolls: Qimron v. Shanks. Me. L. Rev., 2000, 52: 379.
19. See Mannion v. Coors Brewing Co., 377 F.Supp. 2d 444, 458 (S.D.N.Y. 2005).
20. See VerSteeg R. Rethinking Originality. Wm. & Mary L. Rev., 1992, 34: 801.
21. See McClean D. Piracy and authorship in contemporary art and the artistic commonwealth. Copyright and Piracy: An Interdisciplinary Critique, 2010: 311-39.
22. 参见北京市高级人民法院(2014)高民(知)终字第3451号民事判决书。
23. 最高人民法院(2010)民三终字第6号民事判决书。
24. See Arthur Rutenberg Homes, Inc. v. Maloney,891 F. Supp. 1560, 1567 (M.D. Fla. 1995).
25. Knitwaves, Inc. v. Lollytogs Ltd., Inc., 71 F.3d 996, 1002 (2d Cir. 1995). Novelty Textile Mills, Inc. v. Joan Fabrics Corp., 558 F.2d 1090, 1093 (2d Cir. 1977).Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 274 F.2d 487, 489 (2d Cir. 1960). Horgan v. MacMillan, Inc., 789 F.2d 157, 162 (2d Cir. 1986).
26. 再如在“Wildlife Express Corp案”中,第七巡回上诉法院以“一般观察者”的标准来判断被告作品与原告作品的相似程度是否足以使一般理性之人于观察的阶段,均可得出被告是不当盗用原告受保护表达的结论。See Wildlife Express Corp. v. CarolWright Sales, Inc., 18 F.3d 502 (7th Cir. 1994).
27. 参见北京市高级人民法院(2011)高民终字第3131号民事判决书。
28. 参见北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第02232号民事判决书。
29. 参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)初字第127号民事判决书。
30. 参见重庆市高级人民法院(2012)渝高法民终字第 00170 号民事判决书。
31. See Boisson v. Banian, Ltd., 273 F.3d 262, 271-72 (2d Cir. 2001).
32. See Computer Associates Int'l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 714 (2d Cir. 1992).
33. See Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Lab., Inc., 797 F.2d 1222, 1232 (3d Cir. 1986).
34. See Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).
35. See Ferguson v. Nat'l Broad. Co., 584 F.2d 111, 113 (5th Cir. 1978).
36. 参见北京市高级人民法院(2000)高知初字第19号民事判决书和北京市东城区人民法院(2016)京0101民初11616号民事判决书。
37. See Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157, 1164–65 (9th Cir. 1977).Seth Swirsky v. Mariah Carey, 376 F.3d 841,845 (9th Cir. 2004).
38. 参见北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第19213号民事判决书。
39. 《学说汇纂》明确记载了罗马法中“善良家父”标准的基本内涵:“人对事务的认识程度应为既不是最细致周到的,又不是最粗枝大叶的,而是通过一般的注意就能获得的。”陈志红:《罗马法“善良家父的勤谨注意”研究》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第8期,第56页。
40. 事实上,英美法系中的理性人概念最早来自于19世纪比利时统计学家Adolphe Quetelet所想出的“l'homme moyen”概念,也即“平均人”,其指的是根据实际的平均可变量因素(例如身高、体重、性格等)所形成的代表性主体。Quetelet这一特殊统计方式之后很快在统计领域失去作用,但是他创设的这种根据现实主体而拟制的平均主体理念却流传下来,成为理性人标准的最初源头。See Miller A D, Perry R. The reasonable person. NYUL Rev., 2012, 87: 323.
41. See Stigler S M. The history of statistics: The measurement of uncertainty before 1900. Harvard University Press, 1986,P.169-74 (1986). Linz D, Donnerstein E, Land K C, et al. Estimating community standards: The use of social science evidence in an obscenity prosecution. Public Opinion Quarterly, 1991, 55(1): 80-112.
42. See Moran M. The Reasonable Person: A Conceptual Biography in Comparative Perspective. Lewis & Clark L. Rev., 2010, 14: 1233.
43. 参见王俊、陈霞:《英美侵权法中的理性人标准初探》,载《求实》2006年S2期,第120-121页。
44. See Rabin R L. The historical development of the fault principle: A reinterpretation. GA. l. reV., 1980, 15: 925.
45. See Kline v. 1500 Massachusetts Avenue Apartment Corp,439 F.2d 477 (D.C. Cir. 1970).
46. 参见叶金强:《私法中理性人标准之构建》,载《法学研究》2015年第1期,第109-110页。
47. See Susanna L. Blumenthal, The Default Legal Person, 54 UCLA L. Rev. 1135, 1203 (2007).
48. 其在确定理性人在具体场景中会如何从事时,将确定注意义务的内容要在风险的大小 (即事故发生的盖然性)及预计后果的严重性与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡。仅当可预见的风险超过其预期的社会功用时,行为才具有“不合理的风险”,因而有过失。冯珏:《汉德公式的解读与反思》,载《中外法学》2008年第4期,第512-514。
49. [美] 迈克尔·D:《贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第5页。
50. See Miller A D, Perry R. The reasonable person. NYUL Rev., 2012, 87: 323.
51. See Simon D A. Reasonable Perception and Parody in Copyright Law. Utah L. Rev., 2010: 779.
52. [德]拉伦茨:《德国法上损害赔偿之归责原则》,载王泽鉴译:《民法学说与判例研究(第五册) ,台湾三民书局1991年版,第286页。
53. [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织编译,光明日报出版社1988年版,第75页。
54. 参见叶金强:《私法中理性人标准之构建》,载《法学研究》2015年第1期,第110页。
55. 参见王哲,郭义贵:《效益与公平之间——波斯纳的法律经济学思想评析》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1999年第3期,第64-68页。
56. 参见袁锋:《我国移植和构建专利链接制度的正当性研究——对现行主流观点之质疑》,载《科技与法律》2019年第6期,第2页。
57. See Miller A D, Perry R. The reasonable person. NYUL Rev., 2012, 87: 323.
58. Parisi F. Liability for negligence and judicial discretion. University of California at Berkeley.,1992:7.转引自叶金强:《私法中理性人标准之构建》,载《法学研究》2015年第1期,第110页。
59. See William Fisher, Theories of Intellectual Property, New Essays in the Legal and Political Theory of Property, S. Munzer ed., Cambridge University, 2001.虽然近年来,美国着名的知识产权专家罗伯特·P·莫杰思在其最新专着《知识产权正当性解释》中试图运用新的视角和方法来解读知识产权的正当性,但其本质上仍然难逃“自然权利说”的范畴。参见[美]罗伯特·P·莫杰思着:《知识产权正当性解释》,金海军、史兆欢等译,商务印书馆2019年版,第13-54页。
60. 王迁:《着作权法》,中国人民大学出版社2016年版,第9页。
61. See Silver Ring Splint Co. v. Digisplint, Inc., 543 F. Supp. 2d 509, 517(W.D. Va. 2008).
62. 参见李琛:《质疑知识产权之“人格财产一体性”》,载《中国社会科学》2004年第2期,第73页。
63. 参见姚斯、霍拉勃:《接受美学与接受理论》,周宁、金元浦译,辽宁人民出版社1987年版,第30页。
64. 斯坦利·费什着:《读者反应批评:理论与实践》,文楚安译,中国社会科学出版社1998 年版,第135页。
65. 参见杨桦:《福克纳批评中的形式主义与存在主义之维》,载《外语学刊》2013年第4期,第139-140页。
66. 参见李琛:《质疑知识产权之“人格财产一体性”》,载《中国社会科学》2004年第2期,第72-73页。
67. See Holland H B. Social semiotics in the fair use analysis[J]. Harv. JL & Tech., 2010, 24: 335.
68. See Kimbrough A. Transformative use vs. market impact: Why the fourth fair use factor should not be supplanted by transformative use as the most important element in a fair use analysis[J]. Ala. L. Rev., 2011, 63: 625.
69. 参见斯坦利·费什着:《读者反应批评:理论与实践》,文楚安译,中国社会科学出版社1998 年版,第 47页。
70. 马新国:《西方文论史》,高等教育出版社2008 年版,第 614 页。
71. See Yanisky-Ravid S, Velez-Hernandez L A. Copyrightability of Artworks Produced by Creative Robots and Originality: The Formality-Objective Model. Minn. JL Sci. & Tech., 2018, 19: 1.
72. See La Resonlana Architects, PA, v. Reno, Inc., 555 F.3d1171, 1180 (10th Cir. 2009).
73. See Dawson v. Hinshaw Music, Inc., 905 F.2d 731, 737 (4th Cir.).
74. See BGH,Urteil vom 26.3.1971-1 ZR 77/69(Disney-parodie),GRUR 1971,588;BGH,Urteil vom11.3.1993-1 ZR 264/91,GRUR 1994,191;BGH,Urteil vom 13.April 2000-I ZR 282/97.
75. BGH,Urteil vom 11.3.1993-I ZR 264/91,GRUR 1994,191(193).转载自:林昱梅:《艺术自由与嘲讽性模仿之着作权侵害判断》,载《成大法学》2004年第7期,第39页。
76. 参见蔡明诚主编:《国际着作权法令暨判决之研究肆——德国着作权法令暨判决之研究》,内政部民国八十五年四月版,第29-30页。
77. 参见我国台湾地区智慧财产法院 100 年度刑智上诉字第 39 号刑事判决235、101 年度民啄上易字第 7 号民事判决236、智慧财产法院刑事判决 101 年度刑智上易字第 11 号237、以及 103 年度刑智上易字第 34 号刑事判决书。
78. 参见广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初14587号民事判决书。
79. See Fromer, Jeanne C., and Mark A. Lemley. "The Audience in Intellectual Property Infringement." Mich. L. Rev. 112 (2013): 1251.
80. See Said, Zahr K. "Reforming Copyright Interpretation." Harv. JL & Tech. 28 (2014): 469.
81. See Heymann L A. The Reasonable Person in Trademark Law. Louis ULJ, 2007, 52: 781.转引自王太平:《商标法原理与案例》,北京大学出版社2015年版,第264-265页。
82.“小铜板理论”起源于德国,其认为并非所有的着作均须符合严格或特别之创作高度以展现特别之个性。对一些特殊作品根据“小铜币理论”仅要求较低度创作水平。例如商品说明书﹑表格﹑目录等即不要求较高的创作高度。此种适用“小铜币理论”所展现仅具低度创作性的个性,称为“普通个性” (einfache Inpidualitaet)。 See Alexander Elster, Gewerblicher Rechtsschutz, 1921, S.40.。
83. 参见最高人民法院(2013)民申字第 1358 号民事判决书。
84. 参见梁志文:《版权法上实质性相似的判断》,载《法学家》2015年第6期,第48页。
85. 美国联邦第二巡回法院在“Polaroid案”中所总结归纳的混淆可能性判断的6项要素,已成为当前司法实践所通用的标准。其中就包括第5项要素“实际消费者的混淆证据”以及第6项要素“被告进行商标使用的意图”。See Polaroid Corp. v. Polarad Elecs.Corp.,287 F.2d 492, 495,128 U.S.P.Q.411,413 (2d Cir.1961).
86. 王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2019年版,第448页。
87. McCarthy J T. McCarthy on trademarks and unfair competition[M].Thomson/West, 2006, 23:91. 转引自王太平:《商标法:原理与案例》,北京大学出版社2015年版,第262页。
88. See Atari, Inc. v. N. Am. Philips Consumer Elecs. Corp.,672 F.2d 607, 614-15 (7th Cir.), 459 U.S. 880 (1982).
89. See Silver Ring Splint Co. v. Digisplint, Inc., 543 F. Supp. 2d 509,517 (W.D. Va. 2008).
90. See Lyons P'ship, L.P. v. Morris Costumes, Inc., 243 F.3d 789 ,801(4th Cir. 2001).
91. See Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977). Lewinson v. Henry Holt & Co., 659 F. Supp. 2d 547,565 (S.D.N.Y. 2009).
92. 王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2019年版,第449-450页。
93. See Atari, Inc. v. N. Am. Philips Consumer Elecs. Corp.,672 F.2d 607, 618 (7th Cir.), 459 U.S. 880 (1982).
94. 王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2019年版,第449页。
95. See Gen. Universal Sys., Inc. v. Lee, 379 F.3d 131, 141-42 (5th Cir. 2004).Peel & Co. v. Rug Mkt., 238 F.3d 391, 395(5th Cir. 2001),Creations Unlimited, Inc. v. McCain, 112 F.3d 814, 816 (5th Cir. 1997).
96. 参见《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9-11条;国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会: 《商标审查标准》( 2016 年) 第二部分“商标显着特征的审查”。
97. 参见《专利法》第26条第3款规定:“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。”《专利审查指南》第二部分第四章第2.4节。此外,在发明专利申请充分公开的判定中,判断主体 也是“所属领域的技术人员”。
98. 参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或近似。”