商标法论文
一、驰名商标的含义与特征
驰名商标一词在我们日常生活中屡见不鲜，该表述在19 世纪中期欧洲国家的判例法中最早出现。在国际公约方面率先对驰名商标进行保护的是《保护工业产权巴黎公约》1925 年在荷兰海牙修订的文本，此后的 TRIPS 协议在《巴黎公约》的基础上扩大了对驰名商标的保护范围。虽然《巴黎公约》与 TRIPS 协议都对驰名商标的保护做出了相关的规定，但对驰名商标的定义二者都没有明确。反观国内法方面，我国最早对驰名商标做出保护的是国家工商总局于1996 年颁布的《驰名商标认定和保护暂行规定》，该规定的颁布弥补了我国对驰名商标保护的欠缺，其后国家工商总局又在 2003 年颁布了《驰名商标认定与保护规定》，并于2014 年对其进行了修订。该规定的第二条对驰名商标的定义做出了明确阐述，即在中国为相关公众所熟知的商标①,可见在我国驰名商标具有如下特征：
首先，应为相关公众广为知晓。根据这一特征首先应明确的是到底何为相关公众？ 根据《驰名商标认定和保护规定》第二条的表述，相关公众是指包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等②.由此可见相关公众是指某类商品或服务的生产者、销售者及消费者三类人，而不是泛指所有人或仅仅指消费者一类人。关于广为知晓就是《规定》中所指的熟知，但何种程度才算得上是广为知晓我国并无明确规定，有些国家将这一程度具体化，如法国，20% 的相关公众知晓，可为广为知晓； 在德国，则要求要有 40%的相关公众知晓。
其次，应享有较高声誉。声誉往往体现在公众对某一商标的评价，拥有较高的声誉就意味着拥有稳定的客源，但这种声誉不是一蹴而就的，只有商品或服务经过长期的使用形成普遍的认可之后才能形成，这主要体现在商品或服务的质量、价格、售后服务态度、社会贡献等方面。
再次，标识性强。驰名商标的标识比非驰名商标更深入人心，消费者很容易通过驰名商标联想到特定的经营者和特定的商品或服务，不法侵害者也正是利用消费者的这种联想来混淆或淡化驰名商标。
最后，易受侵害性。驰名商标比非驰名商标具有更大的商业价值，而商业价值越大意味着商标权利人要承担的侵权风险也就越大。如今侵权的方式主要有抢注行为、混淆行为、淡化行为以及其他损害驰名商标商业价值的行为。
二、驰名商标跨类保护的相关理论
驰名商标与一般商标保护的不同之处在于，未注册驰名商标可以在相同和类似商品上得到保护，但保护力度仅限于停止侵害并不承担赔偿责任。而已注册驰名商标则可以得到跨类保护并可主张损害赔偿。驰名商标跨类保护所依据的理论有混淆理论和淡化理论，二者以保护商标的不同功能为基础，具有不同的适用条件和适用空间。
（ 一） 混淆理论
混淆包括直接混淆和间接混淆③.直接混淆又被称为狭义的混淆行为，它是对商品来源的混淆，是指消费者对商品的生产者或服务的提供者出现误认或混淆。直接混淆会导致消费者对商品来源的混淆，是商标法所禁止的最基本的侵权类型。间接混淆又被称为广义的混淆，是指消费者虽不会对商品的生产者或服务的提供者出现误认或混淆，但会认为不同的生产者或经营者之间存在某种关联关系，如许可、授权等。目前世界上采用该理论的国家对大多都选用的是广义的混淆理论，我国现在实施的《商标法》中也是采用了广义上的混淆理论，但不论是狭义的混淆行为还是广义的混淆行为对消费者通常都会构成欺诈，而对商标权利人的损害则多体现为间接损失，如损害品牌声誉，丑化商标形象等。
混淆理论是最早产生的商标保护理论，并且也是影响最为广泛的商标保护理论。商标混淆理论从产生发展到今天一直在丰富和扩张自己的内涵，比如在时间上，传统的商标混淆理论是指销售中的混淆，但为了适应社会发展的需要，商标混淆理论在时间上扩张到售前混淆、售中混淆和售后混淆，以全方位、连续的保护消费者和商标权利人。此外，商标混淆理论在方向上由传统的正向混淆扩张到正向混淆与反向混淆相结合，以更好的保护较小公司在先使用的商标，等等。但是商标混淆理论在很多方面还存在不足，仍需在日后的学术和实践中对其进行补充和完善。
（ 二） 淡化理论
商标淡化理论最早是由德国法院通过两例判决产生的，一例判决是禁止袜子制造商使用“4711”香水商标，另一例是禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。它是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显着性，损害、玷污其商誉的行为。其表现形式主要有弱化、污损和退化三种，弱化形式比如用“周住牌”洗衣粉冒充“雕牌洗衣粉”,污损形式比如将抽水马桶命名为“奔驰”,退化形式比如“Thermos”注册商标退化为保温杯的通用名称。由此可见淡化行为侵害驰名商标权利的范围较传统商标侵权行为更为广泛且形式更为多样，传统的驰名商标保护理论再也不能完整的保护商标权利人的利益，针对这一现象，反淡化保护应运而生。
（ 三） 混淆理论与淡化理论的区分
首先，混淆理论和淡化理论以保护商标不同的功能为基础。混淆理论保护的是商标的区别功能和承载商誉的功能，而淡化理论保护的是商标本身的价值。在混淆理论的模式下，侵权者使用与驰名商标相同或近似的商标会给驰名商标权利人造成诸如损害品牌声誉，丑化商标形象等间接损失，这是一种借载商誉的搭便车行为。而在淡化理论的模式下，淡化行为不会造成对商品来源的错误认识，也不会出现混淆情况下搭便车的行为，但是放任驰名商标与一堆“垃圾”商品联系在一起，则会导致其商标价值被消耗殆尽。就如上文中提到的抽水马桶使用“奔驰”品牌，虽然公众不会以为此抽水马桶与“奔驰”厂家有什么联系，但消费者对“奔驰”品牌的崇敬度就会逐渐降低，从而削弱“奔驰”这个品牌本身的价值，导致商标的价值被淡化，使得商标权利人的利益受损，因此应当禁止这种使用。
其次，跨类保护下的混淆保护和淡化保护性质不同。跨类保护之下的混淆保护，是一种反不正当竞争意义上的保护，而非基于商标专用权的保护。其立意禁止的是以不正当的手段借载商誉“搭便车”的行为，其目的更多地是为了维护诚实信用的商业道德和公平竞争的市场秩序，因此其权利不具有绝对的排他属性。而跨类保护之下的淡化保护保护商标的原因不是因为淡化行为侵夺商誉，而是因为它吞噬商标本身的价值，所以淡化保护就是排斥他人对驰名商标的使用，因此淡化保护使驰名商标权利具有了类似绝对权的性质。
再次，混淆理论和淡化理论的适用对商标驰名的要求不同。混淆理论对商标的驰名度和显着性没有统一的要求，一般来说混淆可能性和保护范围与商标的驰名度和显着性是正比关系，即商标的驰名度越高、显着性越强，则其引起混淆的可能性就会越大，因此其能够得到保护的范围也就越宽。反观淡化理论对商标的驰名度和显着性的要求则相对确定，即淡化理论要求商标的驰名度高、显着性强，因此只有符合驰名度高、显着性强条件的商标才能享有反淡化保护。
最后，混淆理论和淡化理论适用的空间不同。混淆行为是消费者对商品的来源产生错误认识，它保护的是商标的区别功能和承载商誉的功能，在混淆理论模式下如果侵权者在不相关的领域使用权利人的商标，则引起混淆的可能性会很低，可以说混淆的可能性与商品的相关度成正比关系。而淡化行为不会使消费者对商品的来源产生错误认识，它保护的是商标本身的价值，淡化理论的适用与商品的相关度无关，反而越是在完全不相关的领域使用权利人的商标，越是会造成淡化的可能性，也可以说二者成反比关系，因此混淆理论和淡化理论具有不同的适用空间。
三、对驰名商标跨类保护的限制
对驰名商标进行跨类保护就意味着扩大了驰名商标权利人的权利，而权利的扩大势必会带来义务的增加，尤其是增加义务给本行业的竞争者以及其他的市场参与者。如果任由该权利无限扩大而不对其进行合理约束，则其负面影响会逐渐笼罩整个行业乃至国民经济，因此对驰名商标的跨类保护需要确定合理的边界，以限制驰名商标权利人权利的滥用。
（ 一） 应根据商标显着性的强弱来确定跨类保护范围
企业在商标注册时，通常会采用独创性商标、臆造商标或任意商标来突出商标的显着性。例如“联想”的“lenove”商标就是独创性商标，此类商标因其具有较强的显着性而容易被公众牢记，若此类商标一旦受侵害给商标权利人所造成的损失要明显大于显着性较弱的商标。因此在驰名商标保护中，首先应当考虑驰名商标固有显着性或者获得显着性，从而正确划定权利范围，即商标显着性越强，保护范围越宽。
（ 二） 应根据驰名商标在相关公众中的知晓程度来确定跨类保护范围
根据《驰名商标认定和保护规定》第二条的表述我们可以得知相关公众是指某类商品或服务的生产者、销售者及消费者，而驰名的认定正是在相关公众范围内，并不涉及相关公众以外的所有行业或服务的公众，因此驰名商标跨类保护的范围应当与行业或服务的相关公众的范围相对应。
当某一驰名商标被相关公众以外的其他乃至所有行业或服务的公众知晓时，其所面临侵害的危险性不仅来自于相关公众而且还会来自于其他行业或服务的公众。因此当驰名商标为不同行业或服务的公众熟知时，驰名商标就应当受到跨类保护。
（ 三） 应根据是否会误导公众，淡化驰名商标声誉来确定跨类保护范围
关于驰名商标的跨类保护体现在我国《商标法》第十三条第三款的规定之中，跨类保护的规定使得驰名商标不仅在该商标注册范围内保护商标专用权，还可以禁止他人在其他有一定关联性的领域擅自使用该商标，保护的范围大大延伸。根据第十三条的规定，驰名商标的跨类保护要符合“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的要求。在现实中，驰名商标的侵权者通常使用借载商誉搭便车的手段来误导公众，从而给驰名商标权利人造成损失。此外，致使驰名商标声誉恶化、形象丑化等淡化驰名商标显着性和识别性的行为都应当被禁止，从而保护驰名商标权利人在商标上的无形资产不受损害。
四、我国驰名商标跨类保护制度的完善
在我国国内法及我国所缔结的国际条约的共同规范下，我国关于驰名商标的保护制度已然具有世界水准，但我国关于驰名商标的保护制度仍有很多不足之处。我们应该本着特殊性原则、公平效率原则、经济合理原则、同国际接轨与适合中国国情相结合原则的基础上进一步完善驰名商标的跨类保护制度，更好的维护消费者及驰名商标权利人的权利，以促进经济发展。
（ 一） 健全我国驰名商标反淡化制度
反淡化制度是根据淡化理论衍生出来的，淡化理论保护的是商标本身的价值，以此确定了反淡化制度保护的内容，此外商标淡化的可能性与商品的相关度成类似反比关系，即驰名商标被不相关领域的不同经营者使用的越多，淡化的可能性越大，因此可以看出反淡化保护是为了防止驰名商标的显着性因被淡化而减弱所采取的保护措施。“淡化”一词虽然没有在我国法律中直接使用，但却不可因此否认我国对驰名商标和其它商业标记实行的反淡化保护④.
在实践中淡化现象频频发生，它不仅侵害驰名商标权利人而且还会对我国市场经济的健康发展造成严重影响，破坏公平、诚信、效率原则，因此我国完善反淡化保护法律体系，明确反淡化立法已是大势所趋。
（ 二） 完善我国未注册驰名商标的法律保护
驰名商标保护的特点和重点，主要是保护未注册驰名商标的相应权利⑤.从我国《商标法》第十三条可以看出我国对未注册驰名商标的保护仅是同类保护，而且侵犯未注册驰名商标的救济仅是要求侵权者停止侵害但侵权者并不因此承担赔偿责任，由此可以看出我国对未注册驰名商标的保护还远远不足。笔者认为，未注册驰名商标的保护应与注册驰名商标的保护统一起来，因为商标的驰名与否并不是一个法律问题，而是一个事实问题，某一商标不会因其注册而驰名，也不会因其未注册而不驰名。此外从侵权的后果来看，对未注册驰名商标侵权所造成的损失与对注册驰名商标侵权所造成的损失都会明显大于非驰名商标。因此，应当统一未注册驰名商标与注册驰名商标的保护水准，即对未注册驰名商标提供与注册驰名商标同样的跨类保护。
[ 注 释 ]
① < 驰名商标认定和保护规定 > 第二条第 1 款，2014 年修订。
② < 驰名商标认定和保护规定 > 第二条第 2 款，2014 年修订。
③王迁。 知识产权法教程[M]. 北京： 中国人民大学出版社，2007.
④张今。 对驰名商标特殊保护的若干思考[J]. 政法论坛，2000（ 2） .
⑤杨叶璇。 保护未注册驰名商标的法律依据和法律意义[J]. 工商行政管理，2005（ 3） .