中国应该建立起何种司法模式以及近几年来法院系统重新对司法调解的重视，从而使这个问题得到学术界、实务界的广泛而持续的讨论。已有的研究曾集中探讨审判实践上选择“当事人主义模式”还是“职权主义模式”，但现在则主要转向集中于对司法过程中审判和调解关系的平衡问题。通过对已有研究成果沉潜反复地阅读和反思，笔者认为已形成的一些学术见解一方面值得认真地加以对待，但另一方面却提示我们可以从一个更为宽泛或纵深的视角来对问题进行思考。
本文的问题意识在于，一国司法模式的发生，其根据存在于这个社会结构系统中，当代中国司法实践中蕴含的“案结事了”司法理念是否实际在构造一种中国的司法模式。
一
一国司法模式的发生、发展，必须从这个国家社会结构系统中找到根据。司法模式主要指法院对案件的解决方式，涉及包括审判和司法调解等内容。审判的司法模式又被称之为诉讼模式，其又可以分为“职权主义模式”和“当事人主义模式”等，这种分类主要以法律对诉讼过程中主体的权利义务的不同安排为标准。从法律传统的角度来看，“职权主义模式”主要存在于大陆法系国家之中，以法国、德国等为代表；“当事人主义模式”主要存在于英美法系国家中，以英国、美国等为代表。 但我们有必要从历史演变的角度分析这两种模式发生的原因。
大陆法系国家“职权主义模式”是在中世纪欧洲大陆“纠问式”诉讼模式基础上发展的，在历史的进程中顺应时代的发展而不断调整变化。英美法系国家的“当事人主义模式”则是在英国中世纪“弹劾式”诉讼模式基础上发展的。从诉讼模式设置的初衷来考虑，“职权主义模式”和“当事人主义模式”有很大的不同，主要表现在三个方面：
第一，在案件审理过程中，“职权主义模式”中法官的积极作用得到较大发挥，而在“当事人主义模式”中则是当事人发挥着积极的作用，这些发挥作用的地方可能体现在比较细微的程序和实体方面，如指定或变更期日、期间，中止诉讼程序，组织当事人进行有效地辩论等等；第二，对当事人承认的事实，两种不同的诉讼模式也是有着不同的处置方式。“职权主义模式”对即使是双方当事人都一致承认的事实，法院也是需要对其加以审查的；而在“当事人主义模式”中如果双方当事人对案件的事实都给予了一致性承认的话，那么法院就将会对该事实加以采信；第三，在证据的收集方面，两种不同的诉讼模式也是采取了不同的态度。在“职权主义模式”中法官是可以主动、积极地收集其认为对于查清案件事实有帮助的证据的，而在“当事人主义模式”中法官则是在当事人提供的证据的基础上对证据进行判断并以此为基础形成对案件的看法。
因此，从总体上来说，“职权主义模式”中法官倾向于查清案件事实，进而也就发挥着比较积极和主动的精神；而“当事人主义模式”中法官倾向于从双方当事人提供的证据中查清案件事实，进而在案件的审理过程中也就表现出一种比较消极和被动的态度来。
“职权主义模式”和“当事人主义模式”对诉讼模式的构建和在具体司法运作过程中存在很大的差异，但值得重视的是我们从这两种司法运作史回溯中，可以发现它们在各自自身环境的运作却都是比较好的，并在近些年来还表现出了一种相互学习和借鉴的势头。但这种借鉴和学习都建立在坚持自身原则的基础上。在这里从法社会学的角度来解读，可以有一个基本的判断，即这两种不同的司法模式的形成实际并不是一个偶然的现象，而是有着深厚的思想的基础和社会的基础。
首先我们可以从英美法系国家和大陆法系国家对政治哲学所采取的态度中管窥一斑。在英美法系国家中（这其中主要是指英国），无论是早期的启蒙思想家，如霍布斯、洛克，还是后期的苏格兰启蒙思想家，如亚当·斯密、休谟和密尔等人，他们都是坚持从个人主义的原则出发，来对政治哲学加以构建的。从个人主义原则出发而构建的政治哲学，在国家和社会谁更为优先问题上，都坚持个人优先或社会优先，这从霍布斯、洛克等自然法理论、社会契约理论中可以发现端倪；洛克甚至更进一步地认为个人所具有的自由、平等和私人财产权是国家所不能染指的，同样斯密也认为应该重视市场这只“看不见的手”，这其中的实质意义在于，应该重视市场之中所存在的千千万万的个人；再如休谟在坚持怀疑主义的原则下认为从“应然”中是不可能推到出“实然”，进而认为并不存在永恒的正义，正义仅仅是人类适应环境的一种人际关系构建方式。
还值得重视的是，这些思想也逐步地渗透进了国家的政治制度、法律制度等诸多制度之中，这其中尤甚的是美国的建国原则也建立在这些思想的基础上，如权力的制约与平衡、代议制等制度。以德国、法国等为代表的欧洲大陆法系国家，在政治哲学的构建中倾向于从整体的角度来对个人加以理解，这当然是与其各自的背景有关系。如法国在经历了 1789 年大革命之后，发现并没有能够实现先前的思想的预言，亦即通过进行的一场彻底的革命，从而缔造出一个新的世纪、国家和社会秩序来，反而是陷入进了更多的恐慌、血腥之中。所以法国当时的思想家在国家与社会、秩序与发展的问题上更倾向于国家，倾向于秩序。
再如在大陆法系的另一个重镇德国之中，哲学家黑格尔在辩证法的基础上，认为人类发展的最高阶段应该是国家，所以在国家、社会和个人的关系上，国家是最为重要的。上述英美国家和大陆国家政治哲学观上的差别，法国思想家贡斯当认为分别代表了现代人的自由观和古代人的自由观，现代人的自由主要强调一个不受政治权力干预的私人空间以及利用代议制来保持自身对政治的影响和维护私人空间，而古代人的自由则是一种直接参与的自由，而英国柏林则将其分别概括为消极的自由和积极的自由，亦即是免于打扰的自由和积极参与的自由。
同样英美法系国家和大陆法系国家在社会理论上也是存在分歧的，如英国早期的社会学家更加侧重于从个人的角度来对社会加以理解，如斯宾塞，而法国的社会学家则更加侧重于从社会的角度来对个人问题加以认识，如孔德、涂尔干等人。
从法学、政治哲学和社会理论的角度来指出英美法系国家和大陆法系国家在思想上所存在的不同，实际的目的在于指出：第一，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家中，在智识问题上都是具有一致性，亦即无论是司法模式、政治哲学，还是社会理论领域中，在根本问题上都是存在一致的思想思考，这种一致性更多地表现为应该构建何种社会秩序的同质性。
进而可以这样认为，不同法系国家构建出的不同的诉讼模式，是建立在这种一致性基础之上的。第二，不同法系国家无论是诉讼模式的构建，还是在政治哲学和社会理论的构建上，都是建立在对各自国家的社会问题、政治问题等进行观察和回应的基础上的，所以某种程度上也可以认为是一种“地方性的思考”。
二
当下中国整个法律体制和制度的构建，可以说是在经历较长历史时段西方文化的冲击之下不断摸索、学习而建立起来的。学界有一个共识，即认为中国在19世纪末和20世纪初在司法模式探寻时，最初主要向以德国、日本为代表的大陆法系国家学习，舍弃调解，建立其审判司法模式。
1949年新中国成立之后，由于意识形态等方面的原因，中国的司法努力在借鉴和复制苏联的“超职权主义模式”。这种“超职权主义模式”在实际的运作过程，不重视程序、法律原则的价值，在纠纷的解决中突出党和国家政策的作用、并利用调解的方式来解决问题。
肇始于上个世纪80年代末并一直贯彻到90年代中后期的整体性的司法改革，其贯穿的一条主线是强化当事人的主体地位与责任，同时弱化法院对诉讼的介入和干预，这其中又以民事诉讼为甚。在这种司法改革理念的指导下所逐步形成的司法模式，即逐步地从“超职权主义模式”向“职权主义模式”再向“当事人主义模式”演进，在这个演进的过程中所出现的问题就是，法院的司法能力在逐步地下降，以及民众权益的救助的有效性也在逐步地减低。对此，有学者认为其原因在于中国民众的诉讼能力比较微弱，同时司法权力的价值在转型时又收缩得过大过快，导致诉讼的“场域”出现空白地带，发生结构性“塌陷”，而在社会转型的现实条件照射下，整体上仍需要将法院的司法权力维持在一定范围和行使的强度内，在国家与社会关于纠纷解决的资源配置方面，国家（尤其是中央政府）应当担负起应有的公共责任。
对这种见解，我们基本是同意的，但认为还必须从其他的角度对司法纠纷解决能力不断下降的现象加以分析。一个比较明显的现象就是上世纪80年末开启的司法体制改革，可以说基本上是在某种学术理念的指导下所开展，这样就突出了两个方面的问题值得关注。
其一，虽说在进行司法模式（确切地说应该是诉讼模式）的改革过程中出现了诸多的争议，但这些争议仅仅是一些理念之争或者某种程度上是诉讼模式的代言之争，进行司法模式争论的论者并没有能够指出这些司法模式理念究竟与中国法律秩序的形成或与中国社会之间存在何种关系。其二，这些观念之争更是在一种单一的学术视野和领域之中展开的，因而论者们没能在更为基础的问题上进行思考。基于这些分析，我们认为中国究竟需要一种什么样的司法模式和社会秩序生成模式已现实地放在学者面前期待着加以解决。
近几年法院系统重新调整了以往的司法改革思路，掀起的一股对司法调解加以重视的热潮，这种现象出现的背景和原因是复杂和多样的。如果将司法调解中所承载的具有意识形态性质的政治使命予以剔除的话，从诺内特和塞尔兹尼克所提出的“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”的法治理想型的构建理论来对这场重新发现司法调解所具有的功能的改革进行评定，完全是可将其概括进“回应型法”的模式之中。当下的司法改革中对司法调解的重视，不同的学者从不同的角度对这一现象进行解读，比如有学者从公平和效率的角度对调解进行了解读，认为对调解的重视实际是由于有限的司法资源和不断增长的诉讼之间出现的矛盾所致，所以重视替代性的纠纷解决机制实际能够使司法的运作更加有效率、从而也能更好地实现公正；也有学者从传统诉讼文化的角度对调解进行了解读，认为对调解的重视实际是一种对传统诉讼文化予以重视的表现形式。
这些解读都是有价值和意义的，但我们不应该仅仅从单一的视角来对该问题加以解读和挖掘。重新重视司法调解的价值，既有与当下处于社会转型的中国的社会发展过程中所碰到的诸多的前所未有社会问题和法律问题有关，同时由于法律本身的滞后性、法律程序中存在的问题，以及民众对法律术语的掌握等原因，从而这些都导致在现有的司法资源和司法状况下司法系统对社会中出现的大量纠纷无法解决，所以当下对司法调解的重视可以看作是司法对社会问题的一种回应，这是一种共时性的解读方式，同时我们还应该从历时性的角度来对这一问题加以解释。
鸦片战争之后中国在西方的冲击之下，就法律领域来说是发生了彻底的变迁的，同时更有学者在对近三十年中国法学学术思想进行研究之后指出，中国法学的发展是在一种受西方“现代化范式”支配以及没有自身的“法律理想图景”的思想背景下发展起来的，所导致的后果就是这些学术思想与中国本身无关、以这些思想为指导的诸多改革在现实中屡屡碰壁。恰如余英时所言，“现实世界之中只有一个个具体的现代生活，如中国的、美国的、苏俄的或者日本的。”所以当下进行司法模式改革的过程中对司法调解的强调也可以看作是对传统的回归，亦即是说将当下的中国与传统的中国予以勾连起来。
这种勾连并不是没有根基的，虽说以现代法治西方理念为基础而构建出来的司法模式是符合所谓的现代法治标准的，但值得注意的就是，第一，所谓的现代法治标准本身具不具备合理性的问题，以及它的正当性来自于何处，是否为唯一可行的标准；第二，从制度层面上来看，中国的法治制度乃至是整个制度都已经发生了巨大的变迁，但人们的思想可能还停留于传统文化、理念之中，这一点从目前民间法/习惯法研究所表现出的风头之中可以看到。因此当下对调解的强调实际也是一种对民族精神予以尊重的表现形式，并且这种表现形式至少从形式上来看是符合我们的民族文化基础的和传统的纠纷解决模式的。
也有学者对司法调解所具有的功能和在当下能否重新施行司法调解的问题表达了异议，认为“马锡五方式”为代表的司法调解在当下已经不具有普遍的意义了，并且已经疏离了中国社会的发展趋势。原因就在于“马锡五方式”是在特定的经济、政治、法律和观念背景之下而形成的一种纠纷解决方式，而由于社会所发生的巨大变化，从而这些支撑“马锡五方式”的条件都已经不存在了，进而在当下社会之中重新运行“马锡五方式”也就变得不可能了，同时其还认为之所以会重提“马锡五方式”，原因就在于中国问题的多面性、规则的缺失、特定的政治氛围以及政绩偏好等。
对于该论者的部分观点我们表示赞同，比如在当下的社会不可能彻底地回到“马锡五方法”的形式中，以及当下的特定政治氛围对司法改革中调解的重视具有影响。但值得重视的是，当下对调解或“马锡五方式”的重视并不见得就必定要回到某种特定的形式中去，而是要对调解中所蕴含的理念重新发现和认识。
调解或“马锡五方式”在当下的价值，其实就在于所提出的“案结事了”的司法理念，而这种司法理念，可能与英美法系国家所构建的“当事人主义模式”，还是大陆法系国家所构建的“职权主义模式”都蕴含着差异，并进而为构建一种可以体现中国司法的主体性模式提供指导。
三
司法模式可以分为审判和调解两种，以审判为核心而构建起来的司法模式，就其在具体的运作过程中对各方主体的权利和义务的配置情况来说，又可以分为“职权主义模式”和“当事人主义模式”。在这里有必要进一步地将以调解为核心的司法模式和以审判为核心的司法模式之间的差异进行必要的梳理和研究。
以审判为核心而构建起来的司法模式，无论是采用“职权主义”还是采用“当事人主义”的诉讼模式，其核心旨趣都在于对案件依据程序法律和实体法律进行审判，更值得重视的就是这种案件审理方式其实都在于对纠纷本身进行法律上的判断，而对纠纷背后所涉及到的诸多关系并不需要进行任何判断，进而以审判为核心的司法模式更加侧重于在法律所虚拟出来的世界中对纠纷加以解决。必须承认的是，中国从上个世纪初所开启的西方知识运动都是在这样一种脉络之下展开的，具体到司法模式的构建问题来说，即是构建出一种以审判为核心的纠纷解决式的司法模式。但实践却反复地证明，这种以审判为核心而构建起来的司法模式并不能很好地适应转型中国社会纠纷对司法的要求。这一矛盾出现的原因可能是多样的，如转型时期的矛盾积聚增加和有限的司法资源、司法腐败与司法不公、司法资源的撤退与当事人诉讼能力比较弱等原因，但更为重要的原因可能还在于以审判为核心的司法模式所持有的正义观与中国人对纠纷的过程和结果所持有的正义观之间存在差异，一如有学者所言，“法治程序主义理论过多地借鉴了西方的学说，它在虚化价值的基础上更多地强调程序正义，从而将实质正义弃之于不顾。而中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。”
具体说来则是，以审判为核心的司法模式侧重于对纠纷进行法律判断、对正当程序本身高度重视，而以调解为核心的司法模式更侧重于对纠纷背后所涉及到的问题予以通盘的考虑、对实体正义予以特别的重视。进而也可以做这样一个判断，以审判为核心的司法模式在于在法律的世界中对纠纷进行判断，进而要求纠纷所涉及到的关系应该以法律为标准；以调解为核心的司法模式侧重于将纠纷所涉及到的法律问题置于社会关系之中进行考虑和判断，进而要求应该从社会秩序重新恢复的角度来考虑纠纷的解决。这两种司法模式本身并没有优劣之分，因为两种模式都是一种对社会纠纷进行回应的解决方式，但在考虑哪一种司法模式更为适合当下转型中国的社会纠纷的司法要求时，至少有两个方面是我们在进行选择时需要加以重视的：
第一，选择哪一种司法模式不能仅仅进行一种单一性、单向度的思考，如仅仅从学术理念的角度进行考量，更应该将其置于整个时代背景和学术思想脉络之中加以考虑，对西方国家以审判为核心但具体的诉讼模式又有区别的司法模式构建的思想史予以通盘的考虑之后，已经给了我们足够多的启示了，也就是说要在整体的思想环境之中来考虑司法模式的构建问题。
第二，哪一种司法模式更为适应当下中国的社会纠纷对司法的需求，其不仅仅应该要考虑哪一种司法模式更符合西方法治标准，更应该考虑的是哪种司法模式更能有效地回应和解决当下中国社会纠纷，也就是说要树立起司法模式的社会有效性标准。转型中国构建一种以调解为核心的司法模式，一方面表明了司法对社会纠纷解决需求的回应，另一方面也反映了将当下中国与传统中国予以勾连起来的可能性，但需要注意的是，这种以调解为核心的司法模式可能存在的危险：
第一，以司法调解为核心的司法模式，所蕴含的理念即“案结事了”，这也就要求法官在解决纠纷的过程中不仅要解决案件本身所包含的纠纷，还应该注意案件背后可能涉及到的纠纷，这实际上对法官提出了新的要求，在有的时候甚至已超出法官自身的权限。我们知道，近代司法模式的构建无论是哪种诉讼模式，存在的一个共同旨趣就是对法官权力的限制和对当事人权利的保护。进而我们在构建以调解为核心的司法模式之时，应该是建立在对当事人权利进行有效保护的基础之上，并对法官的权力进行必要的限制。
第二，在“案结事了”的理念的指导之下，为什么选择调解作为解决纠纷的方式，可能是出于多种原因。这其中既有一些学者所指出的效率问题、社会关系的恢复等原因，但更应该重视的是在法律缺失的情形下对调解的选择、在法律出现较大自由裁量权的情形下对调解的选择等情形，在这些情形下更应该预防的就是法官在调解的过程中对当事人权利的可能侵犯，进而有必要做的工作应该是对调解本身进行制度化的构建，而不应该让调解成为一种溢出制度之外的纠纷解决方式。
