劳务派遣规制总基调及其社会化学反思(2)

　　（ 一） 社会法学视角下形成劳务派遣规制理念的原因分析

　　在我国，劳动法归属于社会法的范畴。全国人大曾“根据立法工作的实际需要”,提出中国特色社会主义法律体系由七个法律部门组成，社会法正是其中之一。⑤究竟何为社会法，时任全国人大法律委员会主任委员杨景宇曾表示：“社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。”[17]

　　这一界定已被我国社会法学界公认为是社会法的官方定义。将社会法理解为“在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类”,则国家自上而下进行管制的因素呼之欲出，公权力介入的强制性也得以凸显。

　　这一点在《劳动合同法》以及 2012 年修法中也有所表现。据统计，在《劳动合同法》中，“使用强制性用语’应当‘达 70次，使用强制性用语’不得‘达 28 次，共涉及 64 个条款。”[18]

　　除上述明确出现“应当”“不得”字眼的显性强制性用语之外，《劳动合同法》还存在通过设置惩罚性法律责任的隐性强制性用语，其中隐性的“不得”有3 处，隐性的“应当”有 36 处。[12]783 -7862012 年全国人大常委会公布的《修法决定》“又增加了显性的’应当‘7 处，隐性的’应当‘1 处，’不得‘3 处。强制性用语总数达 11 处”.[19]

　　我国改革开放之前的 30 年间，法律结构呈现以国家为本位的基本特点，国家通过法律对经济与社会生活的各方面进行层层控制。改革开放以来，国家逐渐放弃绝对的威权主义与全能主义，向市场与社会放权，民商法、经济法以及社会法正是在这一背景之下发展起来的。其中民商法属于私法的范畴，传统的私法理念强调平等主体之间的契约自由，天然地排斥国家的不当干预。由于私法经过上千年的发展与积累已经形成了非常成熟且稳固的理论基座，改革开放之后的民商事立法虽然也曾围绕市场与国家、经济考量与政治考量等问题发生过诸多争论，但总体而言，民商事立法仅为国家干预留下了有限的空间。《物权法》大讨论以及最终结果印证了这一点。反观经济法与社会法，其本身兼具公法因素与私法因素，由于自建国以来我国长期保持着国家威权主义与全能主义的传统，改革开放之后的经济立法与社会立法难免会受到这种思维惯性的影响，希望借助国家公权力之手，通过加强政府管制的方式解决各种经济问题与社会问题的理念时常影响甚至主导立法者的意志。劳动合同立法大讨论中曾引起强烈反响的“劳资不成熟，公权需介入”理论正是这一现象的典型代表。在这一背景之下，官方社会法定义中“国家干预社会生活”的作用很容易被立法者与学者放大。这就不难理解面对《劳动合同法》施行之后劳务派遣的超常发展，通过公权力直接予以强制性的“堵”与“限”不仅成为立法者的最终选择，也是我国劳动法学界的主流观点。

　　（ 二） 法社会学视角下劳务派遣规制理念的调整分析

　　虽然我国形成上述劳动派遣规制理念有着特殊的制度原因与思想原因，但是结合马克思主义的法学观念以及西方法社会学的成熟理论，⑥我们可以发现未来调整的方向与空间。

　　1. 对规制理念逻辑起点的反思： 基于法律与社会的辩证关系。关于法律与社会的关系，自 18 世纪以来一直存在两种对立的观点。其中一种观点认为，社会的变迁决定法律的变革，立法应当与占主导地位的社会规范保持一致或相近； 另一种观点认为，法律只是一种必要的、高效能的工具，国家通过法律实施已经设计好的社会变革方案，从而引导社会的发展。

　　上述两种观点均过于绝对化，没有看到法律与社会之间的辩证关系。由于法律与社会在面对变革与发展时都会表现出一定的“惰性”,因此，二者是相互推动、共同前进的辩证关系。马克思主义的法学观念对这一问题有着较为清晰的认识。首先，从历史唯物主义出发，“以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识的观点”.[21]

　　其次，从辩证唯物主义出发，法律也会反作用于社会。可见，在法律与社会的相互关系之中，社会是第一性的，法律是第二性的。马克思也曾引用一位托马斯主义自然法学家的话阐述了立法者的角色： “立法的权力并不创 造 法 律，它 只 是 揭 示 和 表 达法律。”

　　西方法社会学对于这一问题也有着类似的认识。总体而言，西方法社会学源于对分析实证主义法学的批判，反对将法律理解为“主权者的命令”.西方法社会学普遍认为法律源于人们在群体性社会生活中长期积累且普遍遵循的既有社会规范，埃利希更是在《法律社会学基本原理》一书的前言中提出法社会学的经典论断： “不论在现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”卢曼更是明确指出，“法律就是一种为社会适应其环境服务的调节机制，不过它是处在第二位的，因为社会本身（ 通过市场价格、民主协商、’经验‘研究） 始终能够保证它自己适应环境。”卢曼认为，社会本身已经是制度化的系统，法律只是社会系统出现问题时进行重新调整的“后补系统”,是社会系统之上的“第二次制度化”.[23]

　　在理顺法律与社会的关系之后，我们需要探究劳动合同立法之时立法者规制理念与劳务派遣发展现实之间的关系。上文已经提及，在劳动合同立法之前，劳务派遣在解决就业、实现灵活用工与灵活就业以及组织劳动力有序流动等方面发挥着巨大作用，其规模基本维持在 2700 万左右，这正是发挥市场在劳动力资源配置中决定性作用的积极结果。对此，国家与地方政府在当时均予以充分认可，并对劳务派遣持鼓励与引导的态度。但在劳动合同立法的过程中，劳务派遣存在的合理性与其发挥的积极作用被忽视，立法者希望《劳动合同法》施行之后“现行的劳务派遣规模将至少减少一半”.为什么此前鼓励发展的劳务派遣要突然之间减少一半，我们却找寻不到可以对这一量化指标提供有力支持的依据。另外，为什么已经正常发展近 20 年的劳务派遣会在《劳动合同法》之后突然变成直接损害劳动者尊严和利益的用工方式，成为引起“就业不平等、社会不公、社会矛盾和冲突”的“定时、不定时的炸弹”,甚至已经没有了存在的必要，学者也没有做出具有说服力的解释；是否意味着国家与地方政府此前鼓励发展的政策不当，多数学者也并未做出回应。

　　劳动合同立法之后各方对于劳务派遣的批判主要集中于用工单位使用劳务派遣的“不良”动机，即用人单位希望借助劳务派遣代替直接用工，实施差别待遇，逃避劳动法义务。因此，劳务派遣也被贴上“恶”的标签。李坤刚教授对我国现有劳务派遣的类型进行了归纳： “（ 一） 因用人单位主体资格限制而产生的劳务派遣（ 外国公司驻华代表处和办事处的劳务派遣用工； 农村经济组织和农村社会组织的劳务派遣用工； 个人或家庭的劳务派遣用工） .（ 二） 因社会保险地方化而产生的劳务派遣。（ 三） 因用人单位逃避社会保险历史欠账而产生的劳务派遣。（ 四） 因规避签订无固定期限劳动合同义务而产生的劳务派遣。（ 五） 因用工计划限制和企业劳动关系分层而产生的劳务派遣。（ 六） 因专业化服务需求而产生的劳务派遣。”

　　可见，只有在（ 二）（ 三） （ 四） 三种情形之中可能存在用工单位使用劳务派遣的“不良”动机，而在（ 一） （ 五） （ 六） 三种情形之中，用人单位使用劳务派遣更多是源于制度所限或市场需求，说明劳务派遣用工的存在在我国具有一定的客观必然性与现实性。

　　各方基于用工单位的“不良”动机对劳务派遣进行猛烈的批判，将关注的焦点过度集中于劳务派遣中用工单位的趋利本性，甚至提出“现行的劳务派遣规模将至少减少一半”的量化目标，这些均忽略了劳务派遣在我国存在的客观必然性与现实性。

　　仅就用工单位的趋利本性以及各方所诟病的“不良”动机而言，笔者借用日本劳动法学者马渡淳一郎先生的一段话予以回应： “有些学者认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业，并对此加以谴责。如果真是这样的话，为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？ 为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢？ 因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”

　　虽然客观地说，劳务派遣在《劳动合同法》之后迅速发展的一个原因就是其满足了降低企业用工成本、规避劳动法以及方便企业管理的需要，但是劳务派遣的超常发展冲淡了人们对其客观必然性与现实性的关注，用工单位的趋利性被过度放大。笔者认为应当进一步对劳务派遣超常发展中用工单位表现出的趋利性进行解析，探究哪些是正常合理的，哪些是不正常、不合理的； 即便存在不正常、不合理的趋利性，哪些是源于资方的“恶”与“不良”动机，其中是否存在法律制度的助推，这些都是立法与修法应当考量的社会现实基础。

　　2. 对规制理念现实效果的反思： 基于法律承认性与强制性的辩证关系。劳动合同立法之时立法者曾希望《劳动合同法》公布施行之后“现行的劳务派遣规模将至少减少一半”,至于劳务派遣减少一半释放出的用工与就业需求矛盾该如何解决，我们可以从当时立法者传递出的信息看出端倪。立法者希望借助《劳动合同法》在扩大标准用工的同时缩小非标准用工的规模，使部分派遣用工转换为直接用工。

　　但在《劳动合同法》公布施行之后，劳务派遣的规模非但没有减少一半，反而获得超常发展。再观 2012 年《修法决定》对原《劳动合同法》的修改，明确了劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并为劳务派遣用工设置最高比例的限制，这说明修法者基本认为劳务派遣超常发展的根源在于原《劳动合同法》的规定过于模糊，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”中的“一般”成为劳务派遣超常发展的突破口，修法举措体现了 2011 年全国总工会的修法提议以及近些年来劳动法学界的主流观点。

　　《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣超常发展的根本原因是否真如上述所言，笔者认为并非如此。根据德国法学家伯恩·魏德士的观点，法律存在三种效力类型，即法律效力、现实效力与道德效力。法律效力是应然效力，法律由国家制定或认可，应当被遵守； 现实效力是实然效力，“指的是法律规范是否并在多大程度上得到市民的遵守”;道德效力是认可效力或确信效力，表明了遵守法律的道德基础。三种效力之间存在着内在的逻辑关系，因为“大多数市民对法律制度的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信根据的是得到认可的社会道德的基本价值”.所以，“如果法律与市民的法律确信相互一致，道德效力就可以加强国家现行法的实效性。”

　　立法者曾在劳动合同立法时提出“现行的劳务派遣规模将至少减少一半”,但劳务派遣的超常发展说明《劳动合同法》针对劳务派遣所表现出的现实效力并未如立法者所愿，因此需要反思立法者的规制理念是否与大多数参与主体对劳务派遣的“法律确信”存在巨大差异。

　　劳动合同立法之时立法者曾希望扩大标准用工，压缩非标准用工，将部分派遣用工转换为直接用工，但《劳动合同法》规定的标准用工，已不是此前《劳动法》语境下的标准用工，《劳动合同法》对其进行了改造。《劳动合同法》对标准用工的改造主要表现在以下几个方面： 强化了用人单位与劳动者签订书面劳动合同的义务以及用人单位解雇保护的义务，扩大了劳动者单方选择缔结无固定期限劳动合同的权利以及用人单位需支付经济补偿金的范围，加重了事实劳动关系中用人单位的法律责任。可见，《劳动合同法》旨在推广更加书面化、长期化、无固定期限化而且“宽进严出”的标准用工，而劳务派遣的超常发展则在一定程度上体现出用工市场对这种标准用工的排斥。上文已述，在我国，劳务派遣的存在与发展其本身具有客观必然性与现实性，可以满足用工单位灵活用工与被派遣劳动者灵活就业的需求，加之部分民营企业“寿命偏短，其长期用工的需求不可能强烈”,[27]笼统地让企业放弃劳务派遣从而选择经《劳动合同法》改造的标准用工，这并不符合企业的市场理性。

　　由于劳务派遣是在《劳动合同法》公布施行之后获得超常发展，因此寻找劳务派遣超常发展的原因应当考察《劳动合同法》前后是否存在巨大的法律制度差异或社会现实差异。企业与劳动者的市场理性很难发生巨大转变，劳务派遣其制度本身也因《劳动合同法》中被诟病的“模糊性”未发生根本性变化，《劳动合同法》公布施行之后的最大变化就是愈发刚性化的标准用工。在劳动合同立法之前，我国标准用工与派遣用工已经历数十年的发展，企业与劳动者对何种岗位需要使用劳务派遣，何种岗位适合标准用工以及标准用工与派遣用工的各自优劣，已经形成一套成熟的市场理性，即企业与劳动者对劳务派遣的使用范围与规模已经达成了一种“法律确信”.立法者希望通过《劳动合同法》

　　打破原有的“法律确信”,但市场理性却以劳务派遣的超常发展予以回应。董保华教授在劳动合同立法之初就曾指出这一问题，并预言了劳务派遣的超常发展： “随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这将会使我国出现两难的选择： 一是通过改革，重新形成能进能出的局面，但劳动标准易上难下，劳动关系易刚难柔的特征，将会使这种调整面临巨大的社会震荡； 二是在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制，但是凝固化用工体制与灵活化的用工体制，事实上将贯彻两套不同的法规体系，形成巨大的制度性歧视，引发社会矛盾。”

　　所以，劳务派遣超常发展的根本症结在于《劳动合同法》设置了过于刚性化甚至僵固化的标准用工制度，而企业需要寻求符合市场理性的弹性化用工形式。全国总工会报告提供的另一个数据也可以佐证这一点。在国企、外企、民企这三类企业中，劳务派遣发展最快的是国有企业，发展最慢的是民营企业。在这三类企业中，国有企业的用工机制最具刚性，而民营企业最具弹性，因此产生出对劳务派遣的不同需求。尽管企业通过劳务派遣降低企业用工成本、规避劳动法是一种客观现象，但是我们也不能将其原因简单归因于企业的“恶”,因为正是国家意志与市场理性在用工模式选择上的正面碰撞共同催生了劳务派遣的超常发展，企业在用工选择上的经济性考量也正是在这一背景之下被人为放大。2012 年的修法似乎并未真正认识到这一点，修法者希望将原《劳动合同法》的模糊之处变得明确，通过增加强制性规范限制劳务派遣的发展。

　　法律兼具国家强制性与社会承认性，二者共同决定了法律的实施效果。自上世纪以来，法律的社会承认性愈发得到西方社会的重视，即便是强调强制性传统的实证主义法学，哈特在与富勒的论战中双方达成了一项共识： “强制不是法的内在的组成部分，而只是法的外在支持条件之一；因而不应该把强制作为法律现象的基准。”⑦英国法律人类学家西蒙·罗伯茨曾提出，人们对规范与秩序的遵守与服从是同时基于共识与强制，所谓共识是人们对行为方式所共享的理解，取决于社会成员所持有的价值和信仰、谋生的方式以及社会组织方式。[29]

　　此处所提到的承认性与共识类似于上文提到的“法律确信”,都在一定程度上说明了法律与社会之间的辩证关系。德国法社会学学家托马斯·莱赛尔也指出，“对一个规范的自愿承认与强制服从不是两个互相排除的选项，而是法律效力的两个在现实中彼此纠缠、相互转变、通过不断变动不同的相对强度共同作用的互补要素。”[30]

　　我国法理学传统对于法律的强制性有着非常清晰的认识，但对法律的承认性缺少关注。虽然国家强制力是法律区别于其他社会规范的一大基本特征，但是法律的持续被遵守并不只是由国家强制工具来保障的，新的立法与修法只有充分考量人们已经形成的“法律确信”,法律才有可能得到人们发自内心的认可和接受，法律也才可能获得完全且持久的现实效力。承认性应当是立法与修法的出发点，强制性更多是充当辅助手段，如果本末倒置，忽视承认性而过分强调强制性，由于人们缺乏遵守的内在动力，或采取积极应对甚至规避，或即便一时遵守，也只是一种极其不稳定的秩序。

　　就我国劳务派遣的规制理念而言，立法者更需要反思现有法律对劳务派遣的规制在承认性与现实效力上存在的问题，尤其需要关注在固化标准用工的基础上继续限制劳务派遣与市场理性发生的碰撞，而非一味地通过公权力介入的方式过度干预企业对用工方式的自主选择，“把错装在政府身上的手换成市场的手”,这样才能认识到劳务派遣超常发展的真正原因。由于劳务派遣超常发展的根源在于《劳动合同法》设置了过于刚性化甚至僵固化的标准用工制度，企业需要寻求符合市场理性的弹性化用工形式，当《修法决定》通过强制性规范进一步限制劳务派遣时，企业用工的市场理性不会因为立法者意志而突然转变，⑧将会寻求更灵活的用工方式。如此一来，立法者意志与市场理性的距离则会越来越远。

　　四、结语

　　基于法律与社会的关系以及法律兼具承认性与强制性，立法者对劳务派遣规制理念的认识以及学者的研究均需做出一定调整。就立法者对规制理念的设定而言，应当充分考虑正常合理的市场理性与社会需求，构建回应型的调整模式。虽然劳动法旨在对劳资契约关系中存在的不当压力进行矫正，但劳动法本身也是一种压力机制。虽然基于马克思主义法学观点，社会存在决定社会意识，法律形成于社会，法律兼具国家性与社会性，但由于我国法理学传统强调法律的国家强制性，较少关注法律的社会承认性，所以法律与国家强制性的关系较为紧密，与社会承认性的关系则较为疏远，这就容易使法律产生与市场理性及社会需求脱离的倾向，劳务派遣之所以在《劳动合同法》公布施行之后超常发展，就是这种现象的典型表现。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已提出要“使市场在资源配置中起决定性作用”,面对这一新要求，构建回应型法的调整模式将是解决这一紧张关系的良方。基于这一理念，我们不应将劳务派遣的超常发展视为对法律权威“愚蠢的”

　　挑战或者“纯粹搞破坏”,而需要将其视为一种良性的“社会抗议”,评估其现实意义，找到劳务派遣超常发展的真正根源，反思《劳动合同法》对标准劳动关系稳定化的过度追求，从而以“疏”替“堵”,调整现有的规制理念。至于劳务派遣产生的问题，例如派遣单位、用工单位与劳动者三方主体之间的法律关系如何与现有重劳动关系的相关制度设计相协调，异地派遣中劳动者的正当权益如何得到切实保障，立法者应就事论事地予以研究解决，而非因噎废食否定劳务派遣用工制度。就学者对规制理念的研究而言，⑨一是对劳务派遣的定位应尽量“免受全是主观任意的偏差之害”,我国劳动法学界在劳动合同立法之后对劳务派遣的主流评价突然由中性转为消极，这本身并非正常的现象； 二是研究的出发点应“走近实践”,对劳务派遣规制理念的研究需要基于法律的社会承认性，从劳动力市场自身的市场理性出发，考察其对法律制度供给提出的要求，而非从国家预设的立法意志出发，对劳务派遣持消极的“刻板印象”.

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