安全保障义务理论的适用

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　　第五节 安全保障义务理论

　　从权利角度考察完虚拟财产纠纷中可能存在的法律关系后，本节将从义务角度考察虚拟财产之上的法律关系。从现有的虚拟财产民事案件的判决中，可以发现，我国法官基本承认网络游戏运营商应对于虚拟财产承担一定的安全保障义务。

　　一、安全保障义务理论的基本内容

　　一般认为，安全保障义务的法律基础，源自于德国法上的“交往安全义务”。这种义务并不是《德国民法典》明文规定的一项义务，而是通过“枯树案”、“道路撒盐案”等一系列判例形成的。在案件审理过程中，德国帝国法院提出：“如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应当对他人的利益尽到合理的注意以防止这种损害的发生时，那么他就要为这种损害的发生承担责任。”德国法认为，违反交往安全义务的责任的核心功能在于避免和防止危险，每个人都应该在自己掌控的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害。安全交往义务理论被引入我国后，一般称为“安全保障义务”。对于负有安全保障义务的人，其承担责任有三种法理依据：（1）控制说：即安全保障义务人对于潜在的危险具有控制力。公共场所的管理人和社会活动的组织者如果了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所和活动场所的实际情况，就具有更为强大的力量和更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害发生或减轻损害。而消费者或者社会活动的参与者，在接受服务或者参加社会活动时，就有合理的理由相信公共场所的管理人和社会活动的组织者能够保护其人身利益和财产利益不受侵害。（2）利益说：即从危险源中获得经济利益者同时也是具有制止危险义务的人，是风险与收益相一致的理论。服务场所的经营者所从事的是一种营利性活动，能够从中得到收益，而其如果保障了正在消费以及潜在的消费者的利益，会维持并吸引更多消费者接受其服务的，因而有益于其长期收益。

　　（3）经济分析说：即从社会经济学的角度比较预防损害的发生和对损害进行赔偿，哪个成本更低。对于节约社会总成本而言，要求安全保障义务人承担避免和减少损害发生的成本显然比进行损害赔偿的成本要低。因此，要求安全保障义务人承担该义务，避免损害发生，从社会整体角度而言更具有经济性。

　　二、安全保障义务理论的适用

　　一般而言，虚拟世界是由大型多人在线网络游戏开发商设计的数字空间，用户在同意开发商的最终用户许可协议（EULA）后进入这个虚拟世界，或者进行英雄之旅或者进行角色扮演，从而在其中获得虚拟财产，并进行虚拟财产的存储积累和交易。尽管我国现行法律并未明确规定网络游戏开发商或者运营商对游戏参与者的人身、财产负有安全保障义务，但我国不少学者和法官都认为网络游戏开发商或者运营商对游戏参与者的人身、财产负有安全保障义务。从理论上而言，网络游戏运营商作为经营者，有三种理论可以支持其应当负有安全保障义务。

　　（一）控制说

　　控制说，即运营商对于网络游戏中潜在的危险具有控制力。在多数情况下，网络游戏的开发商就是运营商；少数情况下开发商与运营商分离，开发商设计好游戏后，由运营商代理运营，开发商提供培训、技术支持和后期游戏升级。因此，游戏运营商对网络游戏的前期开发、公开测试、运营以及后期维护各个阶段都具有掌控力，清楚了解游戏所需要的软硬件设备，如大型服务器、带宽、软件和管理人员等，也非常清楚国家对网络游戏的运营及管理的相关法律法规，并制定了应对网络游戏各种情况的规则。针对存在于网络游戏中的虚拟财产而言，作为记录虚拟财产的数据也基本存储在运营商的服务器中，玩家启用虚拟财产功能或进行转让等都需要从其客户端向运营商的服务器端发送请求，由运营商审核后才发回相应的指令。存储于服务器端的玩家数据以及服务器能否识别来自具有使用权的玩家发来的请求指令，都是由运营商来控制的，而且取决于运营商的安全系统的可靠性。基于对自身系统的了解和掌控，运营商具备更为强大的力量和更加专业的知识和专业能力来预见可能发生的危险和损害，并及时采取必要的措施来防止损害发生或减轻损害。而作为消费者的玩家，在接受运营商的 EULA 并进入游戏时，就有合理的理由相信运营商能够保护其虚拟财产的安全。

　　（二）利益说

　　利益说，即运营商从危险源中获得经济利益的同时要对可能发生的他人损害进行制止，对已经发生的损害要承担相应的责任。网络游戏运营商从事的是一种营利性活动，有可能从中得到很大的收益。一般而言，网络游戏运营商获得收益有两种方式：一种是按照时长来收取固定的游戏费（如出售点卡），另一种是通过出售虚拟财产（即网络游戏装备、道具）来获得收益。据中国互联网信息中心的调查，2010年中国活跃大型网络游戏用户规模为1.1亿人，比2009年增长4069万人，增长率为 58.7%。而一个成功的大型多人在线网络游戏，一般在线玩家都在十万级别以上，因此，运营商能从玩家购买点卡或者虚拟财产中获利。另外，网络游戏作为一种年轻人的集体性消费，90%的玩家从朋友介绍中获得有关游戏的信息。因此，如果某一个网络游戏既富有娱乐性又能保障玩家虚拟财产，那么它就能获得玩家的好评和推广，从而能够维持并吸收更多的玩家参与其中。因此，运营商尽到安全保障义务，从长远来看，是有益于整体的获利。

　　（三）经济分析说

　　经济分析说，即由运营商来预防、减少和弥补玩家的虚拟财产损失成本更低。网络游戏的运营商作为专门提供网络游戏服务的企业，具备雄厚的资金以及专业的知识和能力来运营和维护大型多人在线网络游戏，对网络游戏运营所需的软硬件设备的状况和不足非常清楚，能够比较全面的预测可能出现的技术漏洞和商业风险。而作为消费者的玩家，一般而言，对于网络游戏涉及的专业技术知识并不太了解，对于潜在危险也缺乏预测和控制的能力，他们只能通过一些网络技术的常识和参与游戏的经验来减少帐号被盗、虚拟财产被封的风险，一旦发生其他玩家侵权的情况，也要请求运营商的协助才能查明侵权者继而发起维权，但也就仅此而已。因此，相较于专业知识和能力都比较欠缺的玩家而言，由运营商来预防、减少和弥补玩家的虚拟财产损失，成本更为低廉。本文认为，网络游戏运营商的安全保障义务的内容可以从两个方面来理解：

　　（1）硬件方面的安全保障义务：设备达标，人员配备齐全。(2)软件方面的安全保障义务：管理到位（管理或组织者的勤勉义务）与告知义务。例如，中华人民共和国文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》就规定了网络游戏运营商在软硬件方面的安全保障义务。其中，该办法第 15 条规定：“网络游戏运营企业应当建立自审制度，明确专门部门，配备专业人员负责网络游戏内容和经营行为的自查与管理，保障网络游戏内容和经营行为的合法性。”第 20 条规定了网络游戏运营商“接到利害关系人、政府部门、司法机关通知后，应当协助核实交易行为的合法性。经核实属于违法交易的，应当立即采取措施终止交易服务并保存有关纪录 保存用户间的交易记录和账务记录等信息不得少于 180 日。”第 22 条规定：“网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前 60 日予以公告。”第 28 条规定：“网络游戏运营企业应当按照国家规定采取技术和管理措施保证网络信息安全，包括防范计算机病毒入侵和攻击破坏，备份重要数据库，保存用户注册信息、运营信息、维护日志等信息，依法保护国家秘密、商业秘密和用户个人信息。”

　　三、安全保障义务理论的适用问题

　　目前，国内外对于安全保障义务的法律性质都还存在争议，它是法定义务，还是约定义务？这将成为法官审理虚拟财产纠纷需要解释的难点问题。一般而言，在网络游戏运营商提供的 EULA 中，理性的运营商不会作茧自缚，承诺自己承担安全保障义务。目前，国内外学说对安全保障义务的法律性质存在以下不同意见：（1）约定的义务或法定的义务；（2）基础性义务（本质性义务）或附随义务；（3）单一的义务或双重的义务。典型的大陆法国家对安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律性质均无统一的答案。德国法院用扩大的合同关系来解决某些安全保障义务的问题，同时又在法典中就雇主对雇员的生命、健康之保护义务作出明确规定。法国法上之保安义务既涉及侵权行为法又涉及合同法。我国的《消费者权益保护法》第 18 条规定了经营者的安全保障义务，《侵权责任法》第 37 条规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的安全保障义务。但我国学者和法院都将安全保障义务理解为合同上的义务。例如，杨立新认为旅客运输合同中，旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务；而餐饮业、旅馆业向顾客提供服务，按照诚信原则的解释，应当对接受服务的客人的人身安全负有作为合同附随义务的安全保障义务。

　　因此，在虚拟财产纠纷案件的具体审理中，法官需要解释网络游戏运营商承担的安全保障义务的性质到底是《消费者权益保护法》第 18 条规定的法定义务，还是《侵权责任法》第 37 条规定的法定义务，抑或是运营商与玩家约定的义务。
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