回顾国内外有关虚拟财产私法保护的研究成果

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　　第二节 虚拟财产司法保护的民法规则

　　一般认为，在民法领域，依照权利的效力，存在两种权利类型，即绝对权和相对权，而依照这样的分类，也基本设计出大陆法系国家的侵权法和合同法的基本框架。其中，绝对权的代表是物权，但还包括人身权、知识产权等内容；而相对权，以债权为典型。而民事纠纷，或因权属问题发生纠纷，或因合同发生纠纷，或因侵权而发生纠纷，但都以权利的合法存在为前提。然而，在司法实践中，有关虚拟财产的利益之争，却因法律未对虚拟财产的权属加以明确而乱象丛生。

　　在我国司法实践中，虚拟财产民事纠纷主要有两大类型：一是玩家与运营商之间的虚拟财产纠纷；二是玩家与玩家之间的虚拟财产纠纷。正如第一章所指出，前一类纠纷通过合同给付义务理论与规则进行救济；后一类纠纷，由于虚拟财产的法律性质尚未明确，法院主要通过合同附随义务理论及其规则进行救济。然而，对于第一类纠纷的处理结果，由于玩家与运营商之间存在明确的合同（EULA），依据现有的合同法已经可以得到解决，但由于 EULA 属于格式合同，玩家认为其剥夺了自身主要的权利，部分学者也主张玩家对虚拟财产享有物权，因此，玩家与运营商的权利义务平衡，将是未来虚拟财产司法保护的重点。对于第二类纠纷的处理结果，由于通常情况下，玩家之间并不存在直接的合同关系，无法通过合同法直接解决，而借用安全保障义务来解决似乎无法全面保护玩家利益，而且该义务是合同附随义务还是消费者保护法下的法定义务，抑或是侵权法下的法定义务，也存在很大的争论，因此，不少学者主张玩家对虚拟财产享有物权，其他玩家非法获取其虚拟财产构成物权侵权，应依照侵权法规则来救济。

　　令法官尤为困扰的是，我国学者沿袭传统大陆法系的民法理论（即实体性的民事权利或分为绝对权，或分为相对权，并基于这种权利的法律效力分类，也相对应地设计出了民法领域的侵权法和合同法的基本框架），将虚拟财产定位为物权便可从侵权法的角度更好地保护相关主体的利益的初衷，让法官难以抗拒。然而，法官也深谙虚拟财产保护的这种理论构建和实施，是需要考虑制度成本和法律效果的。而且，法官通常并不是站在立法者的高度来考虑虚拟财产的司法保护问题，他的任务是从解释和适用法律的角度来实证分析采用现有法律来保护虚拟财产会产生什么效果。这个时候，法官如果也投入这种理论构建的热潮中，与之短兵相接，刀戈相见，恐怕并无益于个案的解决。作为一种必要的司法过程，法官更可取的进路是转换视角，暂时地从传统大陆法系国家的民法思维中抽离，综合运用法律经济学以及司法解释中的社会学解释方法，进一步考察适用这些法律理论的构建成本和实施效果，以策万全。

　　有鉴于此，虚拟财产司法保护民法规则的具体构建，在利益衡量、产业导向和技术中立三大原则的指导下，将以虚拟财产民法保护的法经济分析开始，从成本与收益的角度探讨物权保护规则的取舍。然后，从合同法的角度，根据国内外的合同理论探讨科学划分玩家与运营商权利义务的具体规则，从而正确评价玩家与运营商之间的纠纷，并以可行的方式给当事人予救济。最后，对于玩家之间的纠纷，除了肯定玩家有权起诉运营商要求后者承担合同上的安全保障责任外，还在技术中立原则指导下初步探讨侵权法救济规则，确保玩家在救济上有选择权（即选择违约之诉或侵权之诉），并进一步澄清安全保障义务的法律性质，以期构建起玩家利益司法保护的民事规则体系。

　　一、虚拟财产民法保护的法经济分析与虚拟财产物权建制的摒弃

　　在进入虚拟财产司法保护民法规则的具体重构之前，有必要回顾和反思国内外有关虚拟财产私法保护的研究成果和保护建议。鉴于前三章已经对于这些成果有所介绍，这里仅就这些研究的立论进行法经济分析，以探讨其研究的目的和结论（最终以何种法律进行保护），从而发现这些结论与其所要保护的初衷是否一致。

　　（一）回顾国内外有关虚拟财产私法保护的研究成果

　　1、美国的代表性研究成果

　　设计出历史上第一款模拟人生类网络游戏“网络创世纪”的网络游戏设计师拉夫·科斯特从“天赋人权”的角度，在 2000 年发出《网络化身权宣言》，不但从私法角度，更是从宪法的高度，宣称玩家化身（Avater）同样享有“天赋人权”，权利内容基本同法国 1789 年的《人权宣言》宣誓的人类享有的权利，包括财产权。虽然该宣言一经发表引来了非常大的关注和争议，也有不少学者指出，“作为游戏设计大师的拉夫·科斯特提出这样的宣言，其所有目的都只是为了在其设计的游戏中获利。”2003 年，格里·拉斯托卡和丹·亨特发表《虚拟世界法律》，以“巨星陨落”、“网络创世纪”等模拟人生类网络游戏为研究对象，利用三大自然法理论来论证虚拟世界的财产权主张是否是天方夜谭。从 2005 年至今，约书亚·费尔菲尔德高度关注模拟人生类网络游戏的发展和治理，发表了有关虚拟财产研究的系列文章，包括《虚拟财产》、《魔圈》、《反社会契约：虚拟世界的契约治理》、《混淆现实：虚拟世界的法律如何约束日常生活》等，其基本的立论是虚拟世界也应当建立起财产权制度来提高虚拟财产的使用效率，其结论是美国无须专门对虚拟财产进行立法，因为美国的普通法（包括财产法）就可以满足资源优化配置的需求。2006 年，麦克·米汉关注到包括第二人生在内的虚拟社会的发展，在其发表的《虚拟财产：保护游戏中的数据》一文指出虚拟财产类型将扩大，并可能包括艺术、科学和其他创造，从而对整个社会的发展影响重要，因此他反思玩家与运营商各自享有何种权利并应当以何种方式进行平衡。2008 年，埃弗列德·福里斯彻发表《侵犯虚拟财产》，认为应当促进第二人生等模拟人生类网络游戏产业的发展和相关社区文化的发展，主张虚拟财产具有财产价值并应归属于玩家。2008 年，本杰明·杜兰斯科发表专着《虚拟法：虚拟世界法律地标导航》，系统梳理了有关虚拟财产的各种问题，但对这些开放性问题并未提供答案，因为他认为现阶段根本无法回答。

　　2010 年，格里·拉斯托卡总结了多年的研究心得，出版了专着《虚拟裁判：虚拟世界新法》，但最终也坦言目前现实世界的法律允许运营商通过合同对虚拟世界具有不可思议的控制和自治，而要改变这个情况，除非通过立法或司法从根本上改变网络游戏，但现在还言之过早；或许，这就是网络游戏吸引人的地方：迷失在现实与虚拟之间。这一类的研究成果，在美国不胜枚举。但有两点应当强调，一是他们的研究对象基本上限于模拟人生类网络游戏，因为这类游戏建立起来的虚拟社区，并不是由运营商独立建立的，而是由运营商和虚拟社区居民共建的；二是他们的立论基本上都是以具有资源优化配置功能的财产法来促进虚拟社区的发展。

　　2、我国的代表性研究成果

　　自从 2003 年李宏晨案后，国内有关虚拟财产的研究成果如雨后春笋般涌现。其中，个别学者主张虚拟财产的保护不宜采用物权法规则，例如 2006 年寿步发表《虚拟物财产权的定位与法律保护制度设计》，探讨了可受保护虚拟物的财产权性质，认为虚拟物具有着作权属性和债权属性，不宜采用物权保护，最后给出了虚拟物法律保护的制度设计方案。但更多的学者从该虚拟财产是否具有价值、使用价值、交换价值的角度出发，将虚拟财产与有体物进行比较，最终得出虚拟财产应当用物权法和刑法的财产罪来保护，例如《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》、《虚拟财产法律保护体系的构建》、《虚拟财产权研究》等成果。国内的现有研究及其立论都是非常实务的：虚拟财产的纠纷如何处理？虚拟财产犯罪如何定罪？归根结底是虚拟财产的法律性质是什么？如果是物权，那就很容易对虚拟财产纠纷定纷止争，对虚拟财产犯罪进行财产罪归罪。

　　对于国内的这些研究成果，本文并无意进行全面评价，但有两点值得注意：一是国内的研究对象绝大多数仅限于角色升级类网络游戏，因为我国市场中并没有模拟人生类网络游戏；二是研究的立论虽然非常实务，非常看重物权法对权利保护的全面性和强保护力度，但常常忽视了物权法如此强保护的历史使命——让市场经济中的私人进行自由竞争和交易，实现资源的有效配置，而不是仅仅因为其有强保护效果就必须采用这种强保护。

　　（二）国内外研究成果的法经济分析

　　财产法（在我国基本指的是物权法）作为民法的核心，是商品经济的产物，是有关资源的权属划分和分配的法律制度。按照商品（市场）经济的基本精神，就是让资源的生产、分配和利用，都分散由私人自己去规划，基本假设就是经由私人的自由竞争和交易，可以使资源达到最有效率的分配和利用。民法的任务，就是经由恰当的制度设计，以最小的成本使这样的自由得到最大的实现。由此可见，财产制度的设计离不开基本的市场规则，暗含基本的经济分析。然而，对于虚拟财产这个新兴的法律规制领域，技术、市场和规则（社区规则和法律规则）的交织程度，比以往有过之而无不及。因此，要厘清虚拟财产的法律地位、法律性质以及相应的法律规制手段，在进行法律经济分析时，除了动态的市场外，还需要特别关注虚拟财产产生的环境和其本身的规则（即技术角度）以及法律制度的构建成本。

　　1、从技术角度展开的法经济分析

　　在缺乏社区概念的角色升级类网络游戏中，虚拟市场中只有一种产品，那就是运营商设计出来的游戏装备。如果按照资源优化配置的理念，它应该流转至实现其最大化价值的人之手。但是，谁是最大化其价值之人呢？是忠实于游戏规则并投入最多时间和精力的玩家，还是在游戏自身交易机制之外的黑市中出价最高的买家？或许，有些人会不假思索地回答，肯定是出价最高的人。很显然，这种回答是非常荒谬的。因为，按照游戏规则，游戏装备会按照游戏掉落率分配给单一的玩家，不会出现大家共有一个虚拟财产的窘况。与此同时，玩家也不会因为得不到特定游戏装备而懈怠并停止游戏，他们会为了荣誉而战，继续自己的英雄之旅，以争取获得更高的游戏等级和其他更强大的武器装备。因此，在角色升级类网络游戏中，最为重要的游戏机制并不是经济机制，而是荣誉机制（等级机制）。

　　然而，在模拟人生类网络游戏中，运营商并不像角色升级类网络游戏那样设定游戏目标（英雄之旅），仅提供一块虚拟土地和构建虚拟物品的工具，每一个参与游戏的玩家，就是加入这个社区的劳动者。对于这块土地，是大家共有还是分给每一个社区的居民？对于这一点，模拟人生类网络游戏的开发商本能地引入了现实世界中的私有产权制度，把虚拟土地分成一个个单元，每个单元按照一定的价格卖出。而支付对价购得一定面积的虚拟土地的玩家就是这个共建社区的居民，他利用开发商提供的工具，以自己的思想去设计每一个新奇的虚拟物品，并标上价格，以商品的形式在整个虚拟社区中流通。在这样的社区中，开发商允许玩家自行进行交易，并提供一个交易的平台（开发商从居民的商品发布和交易中收取费用），居民的虚拟货币可以按照现实货币从开发商处换取，也可以通过出售自己的虚拟物品而获得。每一个居民，只要其辛勤劳动，努力设计出新奇的商品，它就能吸引买家，而且将其商品按照运营商提供的社区交易机制出售给出价最高的买家。因此，一套自洽有序的虚拟市场得以形成。这样，虚拟社区的居民不是为了运营商早已设定的荣誉机制去奋斗，他们按照自己的意志去行动，在虚拟社区的交易机制中，因自己的劳动而获利，同时也承受损失，由此他们就会认真考虑成本和收益的问题。因此，对于这个新兴社区的法律规制，引起了美国学者的极大兴趣：拉斯托卡、亨特以及约书亚等美国学者以第二人生等模拟人生类网络游戏为研究对象，从优化虚拟财产资源配置的角度，展开了各种法律分析。

　　尤其要再次强调的是，只有在模拟人生类网络游戏这个玩家可以参与虚拟社区共建的世界中，拉斯托卡和亨特才会运用边沁的幸福理论、洛克的劳动论以及黑格尔的人格论等自然法理论去论证这个社区中的虚拟财产具有财产利益。从这个简单的对比分析中，可以发现，角色升级类网络游戏中运营商设计的游戏装备与模拟人生类网络游戏中社区居民设计的虚拟物品，对于它们的资源配置，应当按照怎样的规则去分配是截然不同的。对于前者，它应当按照运营商设计的装备掉落机制去分配或游戏内的交易机制去获得；而后一种则完全按照现实生活中的市场机制去分配，谁出价高就出售给谁。

　　进而发现，如果要套用现实生活中的经济模型来分析，那么，角色升级类网络游戏构建起来的经济体可以说是计划经济，供给完全由运营商决定；而模拟人生类网络游戏构建的虚拟经济体是市场经济，供给由市场决定。分析到此，已经非常明显了，国内很多学者以财产制来论证角色升级类网络游戏中虚拟财产的分配制，是套用了外国学者以财产制来论证模拟人生类网络游戏中虚拟财产的分配制，其效果难以促成虚拟财产市场的繁荣和鼓励创新的市场竞争机制，从而与其方案的初衷相背离。

　　2、从制度构建角度展开的法经济分析

　　立法者非常清楚，包括绝对权和相对权在内的所有权利，它们的制度构建都会制造一定的成本。因此，在立法时，权利建制的成本与收益是立法政策的重要内容。以合同创造的债权，无疑也会制造缔约和行使的成本，但这些成本原则上都可以内化，因此除了内容违反强制规定或公序良俗的情形，不会有外溢的社会成本，理性的经济人已经可以确保这类权利在市场运作中的效率。这是为什么这类权利向来开放自由创设，科技和企业的创新也完全不会影响它的运作的缘故。

　　相比之下，绝对权就有所不同，其本质为所有人都对权利人负有一定义务的权利，不论是由甲和乙创设的，或法律规定的，都会制造大量外溢的社会成本。因此，绝对权的建制，如果经得起时间的考验，一定内含了一些确保其效率的条件，这些条件未必都在交易者的内控范围，一旦发生某些重大变化，比如技术或市场的溃堤式创新，这些绝对权的成本效益就可能跟着改变，其存在的合理性也会随之改变。对于绝对权底内涵了什么样的条件，苏永钦先生指出：

　　最粗糙的说法，在效益方面，必须因为它的专有可以创造一定的共同效益，而不只是权利人的利益，比如物权创造的资源效益（相对于“公地悲哀”），人格权创造的人格尊严，知识产权创造的科技进步或文化丰富等。在成本方面，绝对权会制造确认、核实权利的存在以及保护、执行权利的成本。成本如果大于效益，这样的权利一定不能持久。这里需要特别说明的还有两点：第一，一如法学绪论通常都会提到的，权利除了利益，还需要有“正当”的感觉，意思就是为社会普遍接受的意志形态，其主要作用就是降低保护的成本。比如社会的伦理都涵盖了对人格的保持尊重，因此人格权可以比较稳定的存在——但内容不明确的一般“人格权”，就可能因为一般人的不知所云而徒增极大的确认和核实成本，乃至保护的成本  另外值得一提的是，绝对权和相对权一样，要尽可能把大部分的成本内部化，从而可由每个人对于其创设和行使与否去作调控，而把整体成本控制在合理的范围内。这恐怕也是必须放给私人自由决定的私权以及可以由公权力作宏观调控的公权最不同的地方。在这里，我们可以看到不同绝对权的差异。如果我国将虚拟财产的法律性质定位为物权，并按照物权进行相应的立法保护构建，那么必须考虑如下几个方面：

　　（1）虚拟财产的物权建制本身的成本与收益

　　基于虚拟世界的虚拟财产，虚拟世界运营商与玩家在一定条件下都可以对其进行操作、控制。在这里，先假设其为物（无体物），那么根据传统民法的物权债权二元结构，对于一物上有多个主体时，要对其中某一主体所享有的权利进行设定，它可以设定为物权，也可以设定为债权，这取决于立法政策。

　　虚拟财产是高新技术的产物，一旦将其定性为物权，就意味着玩家对虚拟财产享有排他性的支配权，需要所有其他人遵守不侵犯其物权的义务，也意味着难以估量的社会成本。这些成本包括对虚拟财产在范畴上的界定成本；建立公示制度和非营利的运营机构的成本；建立虚拟财产价值评估制度并对评估机构进行监督的成本；相应执法机构的执法成本。更为重要的是，赋予玩家对虚拟财产享有物权，而运营商就成了生产具有现实价值的虚拟财产、发行虚拟货币、调控虚拟财产供给的现实经济体，这样的经济体如何监管以及监管的成本都难以控制。而在收益方面，可能的收益是从游戏公司、虚拟财产交易平台提供商、玩家（用户）手中获得税收，增加社会就业机会。然而，这些收益，很难说将远远大于成本、从而有利于制度的构建。

　　（2）虚拟财产的物权建制的周边成本与收益

　　短期内，即使虚拟财产按照绝对权建制起来，也还需要经过时间的考验。然而，这种建制要经得技术或市场的溃堤式创新、经得起长期的考验，必定内含了一些确保其效率的条件，如具备正当性，能给社会带来巨大效益。具体到虚拟财产的物权建制，我们要正视我国现有的社会文化并无模拟人生类网络游戏的生存空间的事实，因为我国玩家都喜欢按照运营商的设定目标进行升级，获得强大的独霸天下的武器，对于要按照自己的想法去设计自己第二人生却提不起兴趣。在我国，能形成大型市场的仅有角色升级类网络游戏。然而，在角色升级类网络游戏中，玩家自己并未创建什么，而只是按照运营商的设定（英雄之旅）进行游戏。

　　国外有学者直接指出，在这类游戏中，玩家参与游戏，简直就是看电影，欣赏开发商怎样讲故事。在“看电影”的过程中，虽然付出了时间（如将近两个小时的电影）和金钱（如一张电影票 80 元），有了观后感（但观后感却是别人写的，即获得的游戏装备和游戏币的奖励都出自游戏开发商）并与朋友交流（如进行了交易）。除此之外，用户并未参与设计电影剧本（规划自己的虚拟人生），也未制造道具（用设计工具去创造虚拟物品）。因此，在角色类网络游戏中，玩家更多的是进行消费，这个过程本身并无任何（思想、技术、市场）创新。如果因为玩家发表（交易）了抄袭他人的观后感（虚拟财产）就要从制度上给予绝对权（与版权性质一样的物权）的保护，那么，整个社会能从中获得何种长远的收益？此外，一旦给予玩家绝对权，运营商根据市场的调整就受到极大的限制，从而还抑制了游戏的进一步开发和运营。因此，作为高科技产物的虚拟财产（权），却在制度建制时成为不鼓励创新、抑制企业根据市场自我调整的制度，其正当性和长远的社会效力都将打上大大的问号。

　　（三）小结

　　我国的虚拟财产法律保护研究，需要根植于我国的相关市场——角色升级类网络游戏。在我国，虚拟财产的物权建制，不论是从技术角度还是法律成本角度而言，都是背离建制初衷的：并非促进资源的有效配置，亦非鼓励创新和社会进步。因此，目前我国还不宜对虚拟财产进行物权方面的建制。

　　应当指出的是，本文所研究的重点是虚拟财产的司法保护，并不是立法保护研究。因此，研究的重点需要从郝拉克勒斯法官的角度考察玩家的主张与历史性规则的关系，而非站在立法者的角度考虑立法的成本问题。但作为裁判新型、疑难案件的郝拉克勒斯式法官，应当对虚拟财产可能的立法政策有清醒的认识。

　　有鉴于此，本文并不纠缠于虚拟财产是否具有物权属性以及该属性对包括网络游戏在内的虚拟经济市场的繁荣的促进效益，而是立足我国仅有角色升级类网络游戏的国情，去探讨这些虚拟世界里涉及的客观的法律利益的私法保护规则，尽量将相关法律利益的保护成本内部化、市场化。
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