摘 要
随着人们法律意识的增强，在故意伤害和故意杀人类案件中，人们越来越多地以正当防卫作为辩解理由。根据我国刑法的规定，正当防卫是为了保护合法权益免受正在发生的侵害，而阻止不法侵害并造成了损害结果。法律上虽然规定公民有权进行防卫，但是行使权利必须受到限制。如果公民阻止侵害行为时，超出了法律规定的度，导致了严重的后果，就属于防卫过当，防卫行为也会由合法转向非法。在王建海案中其争议焦点之一就是王建海的行为是不是属于防卫过当。一审、二审法院认为王建海不存在防卫情节，王建海及其辩护律师认为王建海的行为属于防卫过当。
在故意伤害和故意杀人类案件中，由于这两罪有时在客观表现形式上极其相似，而行为人往往不愿意交待真实犯罪目的，导致两罪在司法实践中容易混淆。故意杀人罪客观表现形式为夺取了他人的性命，故意伤害罪客观表现形式是导致了他人身体伤残或死亡。王建海案的第二个争议焦点是王建海的行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪。一审、二审、再审法院认为王建海构成故意杀人罪，王建海及其辩护律师提出王建海没有杀人的故意，认为王建海的行为构成故意伤害罪。
本文认为王建海是对正在进行的侵害行为进行防卫，虽然导致侵害人死亡的严重后果，但符合特殊防卫的情形，因此王建海的行为属于正当防卫，不构成故意杀人罪也不构成故意伤害罪。
关键词： 防卫过当，正当防卫，故意杀人，故意伤害。
ABSTRACT
With the enhancement of people's legal awareness, in the cases of intentional injury and intentional killing of human beings, people increasingly use justifiable defense as justification. According to the provisions of our criminal law, justifiable defense is to protect legitimate rights and interests from the ongoing infringement, and to preventunlawful infringement and cause damage. Although the law provides that citizens have the right to defend themselves, the exercise of their rights must be restricted. If a citizen stops an encroachment beyond the limits prescribed by law and causes serious consequences, it is considered as excessive defense, and the defense act will turn from legal to illegal. One of the main points of contention in the case of wang jianhai is whether wang jianhai's behavior is excessive defense. The court of first instanceand the court of second instance held that wang jianhai did not have any defense circumstances, and wang jianhai and his defense lawyers believed that wang jianhai's behavior was excessive defense.
In the cases of intentional injury and intentional killing of human beings, the two crimes are often confused in judicial practice because they are very similar in objective expression form and the doer is often reluctant to disclose the real purpose of the crime. The objective manifestation of intentional homicide is to take the life of others, while the objective manifestation of intentional injury is to cause physical disability or death of others. The second point of contention in wang's case is whether wang's act constitutes intentional homicide or intentional injury. The court of first instance, second instance and retrial held that wang jianhai constituted the crime of intentional homicide. Wang jianhai and his defense lawyers proposed that wang jianhai had no intention to kill and that wang jianhai's behavior constituted the crime of intentionalinjury.
This paper argues that wang jianhai is defending the ongoing infringement. Although it causes serious consequences of the death of the infringer, it conforms to the circumstances of special defense. Therefore, wang jianhai's behavior is justifiable defense. It doesn't constitute intentional homicide and it doesn't constitute intentional injury.
Key words : excessive defense, justifiable defense, intentional homicide,intentional injury。
引 言
一、研究背景及意义。
从 2016 年发生的“于欢案”到 2018 年的“昆山砍人案”来看，近年来发生的有关正当防卫的刑事个案，总是成为公众聚焦和热议的话题。2016 年发生的“于欢案”争议焦点主要是对于欢捅刺行为性质的认定，法院最终认定于欢的捅刺行为具有防卫性质，因为对非法限制他人人身自由的行为，应当认定为不法侵害，可以进行正当防卫。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。因此于欢的捅刺行为不属于特殊防卫，属于防卫过当。
2018 年发生的“昆山砍人案”，检察院和公安机关一致认为对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，属于刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。最终公安机关认为于海明属于正当防卫，撤销案件。其实我国刑法并非没有对正当防卫的相关问题进行规定，我国 1979 年刑法就对正当防卫进行了规定。但从司法实践中发生的防卫类型案件来看，普遍存在对正当防卫认定过严的问题，导致很多案件该被认定为正当防卫的没有被认定，甚至连防卫过当的情节都被忽视。基于以上背景，本文选取王建海案进行分析，并就相关问题提出建议，希望能为司法实践提供帮助。
二、文献综述。
王建海案争议焦点主要在王建海的行为是否属于防卫过当，以及王建海的行为是构成故意伤害罪还是故意杀人罪。因此，我仅仅就国内外对正当防卫限度问题的研究以及故意杀人罪与故意伤害罪的研究现状展开论述。
在国内，关于防卫限度相关问题的争鸣大都在行为过当和重大损害两者的联系上，对于这两者的联系，理论界存在以下观点：第一种观点主张行为过当和重大损害这两者是并列关系。“关于是否超过正当防卫限度条件的判断，要对行为过当与否和是否造成重大损害都进行考察。”①第二种观点主张行为过当和重大损害是交叉关系，防卫行为超过了限度条件可能造成重大损害结果，也可能造成一般损害结果，而造成重大损害结果，可能是防卫行为超过了限度条件引起的，也可能并非防卫行为超过限度条件引起的；①第三种观点认为行为过当与重大损害之间是必然因果关系，前者必然导致后者，后者的产生也一定可以归因于前者。②第四种观点以是否造成了重大损害结果反过来推导防卫行为过当与否。
在国外，1522 年欧洲的《卡洛林纳刑法典》首次对正当防卫进行规定，但是该法典规定的防卫人的防卫范围比较小，仅允许对侵害行为人身体、健康和名誉等人格权的行为进行防卫，没有对防卫行为进行限制。进入 20 世纪，社会本位取代个人本位，法律开始对防卫行为进行限制，规定防卫过当应当负刑事责任。日本将超过防卫限度条件的行为称为过剩防卫，过剩防卫在客观方面分为质的过剩和量的过剩，在主观方面分为故意的过剩和过失的过剩。③日本也将防卫过当作为量刑情节，认为根据情节可以减轻和免除处罚。④根据德国刑法的规定，行为人由于惶恐、恐怖、惊愕，导致防卫行为超过限度的，不予处罚。可见大陆法系国家在认定防卫过当时，注重行为人的主观因素的认定。英美法系国家对防卫行为规定的比较详细，区分不同类型的防卫，维护人身安全采取防卫行为的限度与维护财产安全采取防卫行为的限度不一样。维护财产安全一般禁止使用致命暴力，维护人身安全中，对于致命暴力，防卫人可以采取致命暴力进行防卫。
关于故意伤害罪的研究，各国对伤害罪的分类不同。主要有两个划分标准，第一种是以是否造成伤害后果为标准，可以将伤害罪分为狭义的伤害罪和殴打罪。行为人对被害人造成伤害后果的构成狭义的伤害罪，若行为人未对被害人造成伤害后果的构成殴打罪。日本、意大利、瑞士等国将未对被害人造成伤害后果的犯罪行为称为暴行罪，我国、英国、美国等地称为殴打罪。第二种是以伤害程度为标准分为轻伤害罪、重伤害罪、伤害致死罪。而各国关于重伤和轻伤的界定也都不同。
故意杀人罪在成文法系国家（地区）的刑法中有多种类型，如俄罗斯有义愤杀人罪，韩国有杀婴罪，我国台湾有杀害尊亲属罪，日本有杀人预备罪。英美法系将故意杀人罪分为谋杀罪和非预谋杀人罪。而我国刑法只规定了单一的故意杀人罪，没有将故意杀人罪又细分为不同类型的杀人罪。对于故意杀人罪的定义和构成，在何秉松的《犯罪构成系统论》、陈忠林的《刑法分论》、张明楷的《刑法学》都作了详细的阐述。关于激情杀人，我国刑法没有明确条文进行规定，仅仅在司法实务中作为量刑情节。国外一些国家在法律条文中已经对激情杀人进行了系统的规定，如加拿大、德国。尽管我国刑法没有对激情杀人进行规定，但是在刑法理论界，学者们对激情犯罪的定义及刑事责任等问题都有论述，代表作有马克昌的《犯罪通论》，储槐植、许章润主编的《犯罪学》。
三、研究方法。
本文主要采用文献检索法，主要通过网络搜索以及去图书馆查阅收集相关的书籍、期刊、报纸和杂志，了解正当防卫的立法沿革，相关学说和理论争鸣以及实践中存在的问题等。其次通过案例分析法，通过中国裁判文书网、威科先行、无讼案例等相关法律信息库，搜索与防卫过当相关的近几年的案例，选取有价值的案例，进行分析归纳总结，针对司法实践中存在的问题提出建议。
四、主要内容与不足。
本文以王建海案的两个争议焦点进行切入，探讨防卫过当的认定，以及行为人在防卫过程中，防卫不当造成侵害人死亡时，是定故意杀人罪还是故意伤害罪。首先概述王建海案的基本案情和法院审理情况。然后梳理控辩双方和法院的意见，对王建海案的两个争议焦点进行归纳，第一个争议焦点是王建海的行为是否属于防卫过当，第二个争议焦点是王建海的行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪。接着围绕王建海案的两个争议焦点在学理上的理论争鸣和在实践中的具体认定进行分析，最后结合理论和实践的分析，对每个争议焦点得出结论。在本文的结论部分，对王建海案两个争议焦点涉及的法律问题提出了一些司法建议，并对该案所涉及的再审启动的问题进行了思考和提出相关建议。
本文的不足之处在于本文所选取的案例是通过网上搜索的方式获得，并非自己在实践中接触的案子，且由于自己的实践经验比较少，认知范围和知识水平也有限，所以对该案的分析难免存在欠缺之处。
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第一章 案情概要
第一节 基本案情
第二节 法院审理
一、一审审理情况
二、二审审理情况
三、再审审理情况
第二章 案件争议焦点
第一节 王建海的行为是否属于防卫过当
一、一审、二审法院认为不属于防卫过
二、再审控辩方及法院认为属于防卫过当
第二节 王建海的行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪
一、一审、二审、再审法院认为构成故意杀人罪.
二、再审控辩方认为构成故意伤害罪
第三章 法理分析
第一节 王建海的行为不属于防卫过当
一、防卫过当的理论争鸣
二、防卫过当的具体判断
三、王建海的行为不符合防卫过当的具体标准
第二节 王建海的行为不构成故意杀人罪也不构成故意伤害罪.
一、王建海的行为不构成故意杀人罪.
二、王建海的行为不构成故意伤害罪
三、王建海的行为属于正当防卫
结 论
本案的一审、二审法院认为王建海没有进行防卫的时间条件，因此认定王建海的不存在防卫情节，虽然再审中，法院最后采纳了王建海及其辩护律师和公诉机关关于王建海存在防卫情节的意见，并认为王建海的行为属于防卫过当，但该案从 2009 年 5 月 21 日法院作出一审判决到 2017 年 10 月 20 日法院作出再审判决。该案时间跨度长，案情复杂，诉讼过程复杂，通过该案我们可以知道在 2009年到 2017 年这段时间，司法机关对具有防卫性质的案件，只要造成被害人死亡的情形，还是不敢大胆地认定存在防卫情节，也不敢认定属于正当防卫。在***倡导全面依法治国，坚持司法为民理念的指导下，人们的法治意识增强，正当防卫条款被唤醒，在实践中被依法适用，20018 年 6 月 20 日，最高人民法院就于欢故意伤害案发布 93 号指导案例，2018 年 12 月 18 日，最高人民检察院发布第十二批指导性案例，该批指导性案例均是关于正当防卫的认定。这些指导性案例为司法实践提供正当防卫认定的标准同时，向社会提供一种正义不向非正义低头的价值引导，能够有效的震慑不法侵害人和潜在的犯罪人，弘扬社会正气。根据最高人民检察院第十二批指导性案例以及近期正当防卫相关案件所体现的精神，本文认为王建海的行为属于正当防卫，不构成故意杀人罪也不构成故意伤害罪。
关于本案中争议焦点涉及防卫过当与正当防卫的认定问题，提出下列司法建议：第一、要结合具体案情，客观全面地评价案件是否存在防卫情节，不能因为造成重伤死亡的重大损害结果，而忽视对行为人防卫情节的认定。第二，判断防卫行为有没有过当时，应遵循一定的顺序。笔者认为首先要看该防卫行为是否符合正当防卫的起因条件，时间条件，防卫客体条件，然后再看防卫行为是否造成了重伤、死亡的损害结果，进而再从侵害行为的性质、手段、紧迫程度、认识程度等方面综合考虑避免损害发生的行为是否超过了法律规定的限度。第三，应该站在采取防卫措施时的立场，分析行为人的行为有没有超过法律规定的限度。第四，在判断是否构成防卫过当时，不仅要站在正常理性人的角度思考，而且还要考虑防卫人的主观心态，即以站在正常理性人的角度思考为主，同时也不忽视不法侵害人给防卫人带来的心理影响。
王建海案从 2009 年 8 月 6 日判决发生效力，到 2016 年 9 月 19 日最高院指令吉林省高级人民法院对该案进行再审，整个案件从判决生效到启动再审长达七年之久，这反映了我国再审启动难的现状。再审程序的启动是错案纠正的开端，我国不合理的再审启动程序是导致再审启动难的主要原因。
刑事法律关系关乎人的自由和生命，如果错案迟迟不能纠正，被告人将继续蒙冤，司法的公正也无法实现。笔者结合该案和我国关于再审启动的相关规定，分析我国再审启动程序制度存在的不足，并提出完善我国再审启动程序的具体建议。
我国再审启动程序主要存在以下不足：第一，错案责任追究制的缺陷阻碍再审程序启动。公检法很多机关都是根据政绩发放奖金，公安机关根据办案率、检察院根据公诉率、法院根据判决率。而一旦启动再审，再审的结果具有不可预测性，若之前的判决被推翻，那么与该案相关的办案人员势必都会受到牵连和被追究责任。所以让制造冤案的人自我纠错，没有内在驱动力，即使是原审法院审理本案的其他法官，尽管他没有参与到错案中，但考虑到错案纠正可能导致原审判决推翻，从而影响本部门的利益，也会间接地影响到自己，一般关于冤案的审理也是持消极态度。第二，再审程序的启动没有避开原审法院。法官要公平公正地审理案件，必须保证案件审理的程序是正义的，由原审机关进行再审启动的自我审查，实际上是对自己作出的判进行否定，这种自我纠错的模式，很难使人信服。第三，法律关于违反申诉审查期限的法律后果的规定是空白的。依据《刑事诉讼法》司法解释的规定，人民法院对申诉案件的审查，应当在三个月或六个月内作出决定。然而从该案来看，法院审查申诉案件的期限已经超出了法定的期限。这主要是因为法律关于违反申诉审查期限的法律后果的规定是空白的。第四，对再审程序启动的监督缺位。根据我国现行法律的规定，我国启动再审的主体只有两个即法院和检察院，当事人只是为法院和检察院启动再审提供材料来源。因此，启动再审的权利被法院和检察院这两个公权力机关掌握，但由于法律没有规定谁来对其启动权进行监督，导致检察院并没有有效的发挥其法律监督职能，再审程序迟迟没有启动，申诉人反复申诉。
关于我国再审程序启动的不足，笔者提出下列改善建议：第一，对错案责任追究制，区分情况追究相关人员的责任，当司法人员因徇私枉法故意制造错案或者违反有关规定导致裁判出现错误的才追究办案人员的责任。这样可以让办案人员不会因为害怕被追责而不敢启动再审程序。第二，我国的司法人员应该提升自己的法律素养和办案水平，尽量从源头控制冤案的产生，树立法律的权威，让公民在案件审理当中感受到公平公正，从而让当事人信服和主动执行判决，减少不断申诉的行为。第三，由作出生效裁判的上级法院或者作出生效裁判的同级异地法院审查当事人的申诉。一方面上级法院和异地同级法院不必受同事关系和部门利益等人情因素的干扰，能够更加客观公正地对申诉人的请求进行复查；另一方面，申诉人更加容易接受该再审审查结果，从而避免申诉人反复申诉，司法人员反复审查，造成司法资源浪费的现状。第四，在刑事诉讼法上规定违反申诉审查期限的法律责任，只有这样法院和检察院才不会懈怠和随意延长申诉审查的期限，从而使满足条件的案件及时启动再审，使错案得到纠正。第五，加强检察院和社会公众对再审程序启动的监督。检察院在我国公权力机关中发挥着重要的监督职能，不仅对一审、二审进行监督，也要对再审进行监督，不仅要对法院的审理过程进行监督，也要对法院审查申诉的过程进行监督，对于法院违反申诉审查期限的行为，检察院应该主动发挥其监督职能，及时敦促法院对申诉进行审查。阳光是最好的防腐剂，法院可以将申诉审查结果实行上网制度，一方面有利于公众更加方便地知悉案件申诉的结果，发挥社会公众的监督功能，另一方面也有助于促进法院提高业务水平和办案效率。
参考文献
