论习惯法对法律漏洞的补充

　　摘  要 

　　法律漏洞是任何制定法体系都避免不了的问题，对法律漏洞进行补充也是制定法社会司法活动必须面对的。法律漏洞有不同的类型，也有不同的补充方式，习惯法作为其中之一因其特殊性一直被人们关注。目前，习惯法的法源地位已经得到学界和司法实务的认可，并且也被部分法律明文规定，尤其是新制定的《民法典》中第 10 条的规定更加确立了其法源的地位。但是，在具体的认定与适用过程中却存在问题。适用习惯法补充法律漏洞需要遵循相应的原则和规则，较其他方法更为复杂。如未经过对相关理论的学习和相关技术的训练，就会对法律漏洞缺乏全面系统的认识，在对其进行补充时缺乏必要的技术基础。另外，由于习惯法的认定并没有相应的标准，加之习惯法的情况相对复杂，使得习惯法补充法律漏洞的功能难以充分发挥。因此，要对法律漏洞和习惯法这两者有客观、全面的认识，并在此基础上掌握相应的法律技术，培养成熟的法律思维，灵活应对司法过程中遇到的各种相关问题。

　　随着我国法律体系的不断健全以及法学研究的快速发展，尤其是在法律方法（或者法学方法论）方面的研究取得了诸多的成果，为我们的学习和讨论提供了更为充实的理论支持。本文主要采用文本研究的方法，通过对学界相关的研究成果进行梳理，对习惯法和法律漏洞以及二者的补充关系的相关内容进行总结，以期为充分发挥习惯法对于法治建设的积极作用提出切合实际的建议。

　　文章共分为六个部分。

　　第一部分是文章的引言部分。主要是关于选题背景和研究的目的和意义以及目前的研究成果的介绍，通过这部分我们能了解到法律漏洞和习惯法补充法律漏洞的重要性，并对相关的研究现状有所了解。

　　第二部分对法律漏洞和习惯法的基本内容进行介绍。首先是关于法律漏洞的概念、产生原因、如何认定、不同类型和不同的补充方法进行介绍和总结。其次是关于习惯法的概念、地位、特殊性以及如何才能被援引为裁判依据进行介绍。

　　第三部分是关于习惯法补充法律漏洞具体内容的介绍。首先是对习惯法所具有的能够补充法律漏洞的基础进行介绍，具体包括法理基础、法律基础和社会基础三个方面。还有关于习惯法补充法律漏洞的基本原则和规则、主要途径以及习惯法在法律漏洞补充中的特殊性的介绍。

　　第四部分是关于我国目前在习惯法补充法律漏洞这方面存在的问题。认为目前存在的问题不仅局限于对法律漏洞和习惯法这两个主体缺乏全面系统的认识，而且在有关的技术方面也有问题亟需解决。

　　第五部分是针对如何更好地发挥习惯法补充法律漏洞功能提出的建议。认为需要对法律漏洞和习惯法从根本上有一个客观、正确的认识。另外，在具体的操作过程中要遵循相关的技术规范，主要是法律方法（或法学方法论）中的技术要求，包括法律解释、法律推理、法律论证以及利益衡量和价值判断几个方面。

　　第六部分是本文对于当下习惯法与法律漏洞补充的相关思考。从法理、法律方法和法律思维三个层面进行反思。

　　最后，对文章进行总结，再次对习惯法与法律漏洞填补对于当代社会法治建设的重要意义进行肯定，需要我们认真对待。另外，我们也需要加强在这方面的研究，希望能探索出一套相对完善的操作方案。

　　关键词 ：   法律漏洞；习惯法；漏洞补充；法律方法  。

　　Abstract 

　　Legal loopholes are an unavoidable problem in any legal system. Supplementinglegal  loopholes  is  also  a  problem  that  must  be  faced  in  legal-making  social  judicialactivities.  There  are  different  types  of  legal  loopholes,  as  well  as  differentsupplementary  methods.  Customary  law  as  one  of  them  has  been  paid  attention  tobecause  of  its  particularity.  The  legal  source  status  of  customary  law  has  beenrecognized  by  academic  circles  and  judicial  practice,  and  it  has  also  been  expresslystipulated  by  some  laws,  especially  the  newly  formulated  "Civil  Code"  regulationshave further established its legal source status. Applying customary law to supplementlegal  loopholes  requires  compliance  with  corresponding  principles  and  rules,  whichare  more  complicated  than  other  methods.  Without  the  study  of  related  theories  andtraining  in  related  technologies,  there  will  be  a  lack  of  a  comprehensive  andsystematic  understanding  of  legal  loopholes,  and  lack  of  the  necessary  technicalfoundation  when  supplementing  them.  In  addition,  since  there  is  no  correspondingstandard for the identification of customary law, and the situation of customary law isrelatively complicated, it is difficult for the function of customary law to supplementlegal loopholes to be fully utilized. Therefore, it is necessary to have an objective andcomprehensive understanding of both legal loopholes and customary laws, and on thisbasis,  master  the  corresponding  legal  techniques,  and  flexibly  respond  to  variousrelated problems encountered in the judicial process.

　　With  the  continuous  improvement  of  my  country's  legal  system  and  the  rapiddevelopment  of  legal  research,  especially  the  research  on  legal  methods  (or  legalmethodology)  has  achieved  many  results,  providing  more  substantial  theoreticalsupport  for  our  study  and  discussion.  The  standard  mainly  adopts  the  method  oftextual research, through combing the related research results of the academic circle,summarizing  the  related  content  of  customary  law  and  legal  loopholes  and  thesupplementary relationship between the two, in order to give full play to the positive role of customary law in the construction of the rule of law. Practical advice.

　　The article is divided into six parts.

　　The  first  part  is  the  introduction  part  of  the  article.  It  is  mainly  about  thebackground  of  the  topic,  the  purpose  and  significance  of  the  research,  and  theintroduction of the current research results. Through this part, we can understand theimportance of legal loopholes and customary law supplementing legal loopholes, andhave an understanding of the relevant research status.

　　The  second  part  introduces  the  basic  content  of  legal  loopholes  and  customarylaw.  The  first  is  to  introduce  and  summarize  the  concept  of  legal  loopholes,  theircauses, how to identify them, and different types and different supplementary methods.

　　The second is an introduction about the concept, status, particularity of customary lawand how it can be cited as the basis for judgment.

　　The  third  part  is  an  introduction  about  the  specific  content  of  customary  lawsupplementing  legal  loopholes.  The  first  is  to  introduce  the  basis  of  customary  lawthat  can  supplement  legal  loopholes,  including  three  aspects:  legal  basis,  legal  basisand  social  basis.  There  is  also  an  introduction  to  the  basic  principles  and  rules  ofcustomary law in supplementing legal loopholes, the main ways, and the particularityof customary law in supplementing legal loopholes.

　　The  fourth  part  is  about  our  country's  current  problems  in  supplementing  legalloopholes in customary law. It is believed that the current problems are not limited tothe lack of a comprehensive and systematic understanding of the two subjects of legalloopholes and customary law, but there are also problems in related technologies thatneed to be resolved urgently.

　　The  fifth  part  is  about  how  to  make  better  use  of  the  customary  law  tosupplement legal loopholes. It is believed that it is necessary to have an objective andcorrect  understanding  of  legal  loopholes  and  customary  law  fundamentally.  Inaddition, relevant technical specifications should be followed in the specific operationprocess, mainly the technical requirements in the legal method (or legal methodology),including  legal  interpretation,  legal  reasoning,  legal  argumentation,  interestmeasurement and value judgment.

　　The sixth part is the relevant thinking of this article on the current customary lawand  legal  loophole  supplement.  Reflect  on  the  three  levels  of  jurisprudence,  legalmethods and legal thinking.

　　Finally,  to  summarize  the  article,  and  once  again  affirm  the  important significance  of  customary  law  and  legal  loopholes  to  the  construction  of  the  rule  oflaw in contemporary society. We need to take it seriously. In addition, we also need tostrengthen  the  research  in  this  area,  hoping  to  explore  a  relatively  complete  set  ofoperating programs.

　　Key  words ：    Legal  loopholes；customary  law；loopholes  supplement；legalmethods。

　　引 言 

　　（一）研究缘起 。

　　自人类有社会群体意识，认识到需要用统一的社会规范对其自身活动进行规制时，就在不断追求构建一个完善的、健全的规则体系。时至今日，拥有健全的法律部门和法律体系仍是世界各国的目标和追求。各国虽都在努力通过制定法典或相关的部门法来完善本国的法律体系，但是，都无法达到真正意义上的完善，法律漏洞是制定法社会法律体系中一个不可避免的问题。法律漏洞的存在不仅在形式上体现出法律体系的不健全，而且会实质性地影响法律目的、功能、精神追求的实现。法律漏洞有不同的类型，同时也有不同的补充方法，习惯法作为补充法律漏洞的方法之一，因其所具有的特殊性不断引起人们的关注与讨论。随着我国法律体系的不断健全，特别是《民法典》的制定对我国的法治建设具有里程碑式的意义。同时，习惯法的地位也得到一定程度的提升，得到了法律的认可。当今社会，是一个各方面机制高速运转的时代，尽力使法律体系不断得到健全是我们的理想与目标。我们追求的还有法治社会、法治国家的建设以及人们对于法律权威的认可与信仰。司法是促进和保障社会公平正义一道重要防线，是彰显法律作用和精神的一项重要活动。习惯法作为一种来自于民间,或通过立法或通过司法上升为法律的一种法律形式，通过司法程序对法律漏洞进行补充，对于当下法治目标的实现是十分有利的。因此，虽然对于法律漏洞有多种不同的补充方式，本文所要讨论的内容是在适用习惯法对法律漏洞进行补充的前提下进行的。

　　（二）研究目的及意义 。

　　每一个案件的判决结果都不是孤立的，该判决结果对于平行时空的类似案件以及后来的相同案件会产生或多或少的影响。对于一个案件的判决结果，无非从两个方面进行讨论和验证。一种是以逻辑的、形式的方法去进行推理和分析，看结论是否符合逻辑推理的形式和实质的要求。另一种就是依据经验和事实，看该案件的结果是否符合以往人们的预期以及是否能够得到社会的认可和接受，这是非常客观也非常直观的方法。为了使案件的判决结果能经得起法律的检验和社会的讨论，尤其是当遇到司法审判中存在法律漏洞需要进行补充的情况时，更加需要从这两个方面进行验证。通过对习惯法补充法律漏洞的相关问题进行研究，我们不仅可以对法律漏洞有一个更加全面清晰的认识，正视其在法治建设中的重要且积极的作用，同时也可以对习惯法的社会地位和法律意义有一个客观的了解。这对于我们以后的立法工作也会提供相应的依据，使我国的法律体系更加趋于完善和健全，以此促进我国法治社会的建设，促进目标的今早达成。

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　　(三)研究综述

　　(四)研究方法

　　一、法律漏洞及习惯法基本理论.

　　(一)法律漏洞概述

　　1.法律漏洞概念及成因

　　2.法律漏洞的分类及认定

　　3.法律漏洞的补充方法

　　4.补充法律漏洞的必要性

　　(二)习惯法概述

　　1.习惯法的概念及性质

　　2.习惯法的认定

　　二、习惯法补充法律漏洞的现状

　　(一)习惯法补充法律漏洞的基础

　　1.法理基础

　　2.法律基础.

　　3.社会基础

　　(二)习惯法补充法律漏洞的基本原则和规则

　　1.基本原则

　　2.基本规则

　　(三)习惯法补充法律漏洞的途径

　　1.通过立法上升为法律

　　2.通过司法被援引为裁判依据

　　(四)习惯法在法律漏洞补充中的特殊性.

　　1.历史选择的特殊性

　　2.判决效力的特殊性

　　3.适用范围的特殊性.

　　三、习惯法补充法律漏洞存在的问题

　　(一)对法律漏洞及补充方法认识的局限性

　　1.法律漏洞难以被准确识别

　　2.补充方法选择的主观倾向性

　　(二)对习惯法功能及意义认识的局限性

　　1.习惯法的补充功能不受重视

　　2.习惯法的认定存在困难.

　　3.习惯法的补充功能未充分发挥.

　　(三)法律技术不能满足司法实践的需要.

　　四、习惯法补充法律漏洞的建议

　　(一)充分认识习惯法之于法律漏洞的意义与价值

　　1.全面认识法律漏洞.

　　2.全面认识习惯法

　　(二)法律漏洞补充要合乎技术标准与规则

　　1.法律解释须符合规则

　　2.司法推理须符合规范

　　3.法律论证须支持司法推理.

　　4.价值判断与利益衡量须体现法律精神

　　(三)习惯法补充法律漏洞的起点在法律思维模式的培养

　　五、习惯法补充法律漏洞的相关思考

　　(一)理论研究需注重整体的协调性

　　(二)全面认识和学习法律方法

　　(三)注重法律思维的培养

　　总 结 

　　法律的制定过程决定了其运行与发展过程中必然伴随着法律漏洞的存在，这是不可避免的。经过学者们长期的研究，对法律漏洞的产生原因进行了细致的总结，且对其进行了详细的分类，另外也根据不同的类型探索出了相应的补充方法。

　　在此基础上，我们能够对法律漏洞的相关内容有一个相对清晰的认识。在对其进行补充时，需要对法律漏洞有一个整体的了解，在肯定法律漏洞存在的基础上正确识别其类型，进而找寻合适的补充方法。习惯法作为一种特殊的规范形式，其法源地位曾一度受到质疑。基于习惯法自身所具有的特殊性，对其与法律漏洞的补充进行研究。从习惯法是否能被作为法源应用到个案的审判中，再到习惯法如何认定与选择，如何补充法律漏洞，以及补充法律漏洞要遵守的规则等环节，都需要对法律漏洞以及习惯法有较为充分的了解和把握。对于习惯法补充法律漏洞的相关问题的解决，首先需要我们对法律漏洞和习惯法有一个相对客观的认识，正确对待。在进行补充的具体操作过程中，遵守法律漏洞补充的相关原则以及具体规则。并且，要把握我国法律体系所蕴含的精神、价值和追求，这是我们所有法律活动所追求的。

　　当然，此项工作的完成，我们需要经过系统的法律知识与方法的学习与训练，对于法律的产生、发展与运行有一个整体的把握，使自己形成正确的法律思维模式，并且不断提升自身在法律推理、法律解释、法律发现等方面的技能水平。如此，才能在司法实践中妥善的解决遇到的问题。总之，采用习惯法补充法律漏洞仍需要我们进行更加深入的研究和学习，探索出更加贴合我国国情，且便于操作的方法，推进我国的社会主义法治建设。

　　由于个人能力有限，加之不能穷尽相关的文献资料，必有遗漏与不足之处，望请谅解。

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　　[9] 周教授认为，这里所讨论的“法律”指的是制定法。如果我们将包括次要法源的各种法律包括在内，那么法律体系可以说时完备的，不存在漏洞。法律漏洞的存在是客观的，但是并没有英美法学家眼中的那样严重。详参周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2010:342.

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　　[24] [德]卡尔?拉伦茨.法学方法论,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003:253.

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　　[26] [德]卡尔?拉伦茨.法学方法论,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003:254-257.

　　[27] 详参王利明.法学方法论[M].北京:中国人民大学出版社,2012:490-491.

　　[28] [德]伯恩?魏德士.法理学[M].丁小春 吴越译,北京:法律出版社,2003:347.

　　[29] 详参张文显主编.法理学[M]（第 5 版）.北京:高等教育出版社,2018:115-117.

　　[30] 关于部分漏洞，王教授以当时适用的《民法通则》第 93 条关于无因管理的规定，我国现行的《民法典》中第三遍合同中第三分编准合同中第二十八章无因管理中第 979 条规定相同。详参王利明.法学方法论[M].北京:中国人民大学出版社,2012:489-494.

　　[31] [德]卡尔?拉伦茨.法学方法论,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003:255.

　　[32] 祁春轶.论我国法律漏洞领域的法律适用:方法论的法哲学思考[D].中国政法大学,2005:12.

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