以权利为本位的民事诉讼调解之程序设计

三、以权利为本位的民事诉讼调解之程序设计

　　(一)适用范围

　　1、适用的案件范围

　　“法院调解作为一种诉讼活动和结案方式,在民事诉讼中具有广泛的适用性。一般而言,凡属于因民事权益争议而引起的民事案件都可适用”,但并非无适用的边界。这个边界的判决标准就是当事人对双方之间的民事权益之争的解决有无发挥主观能动性进行合意解决的空间,及合意解决纠纷是否有利于其权利保护。对二者的回答,只要有一个是否定的,那么诉讼调解程序就不应当适用。民事诉讼法对可以适用诉讼调解的案件范围没有界定,在高调解率指标下,司法实践中对案件不加区分地一律适用调解,远远超出了可调解的范围。

　　笔者认为应当将某些案件排除在调解案件范围之外。

　　(1)无当事人进行合意空间的案件,不适用调解。主要包括以下几类:一是无民事权益之争的案件,如适用特别程序、公示催告等程序审理的民事案件,该类案件没有明确的原被告,不存在当事人进行合意的可能性,也无适用调解程序的必要;二是案件性质不容调解的案件,如向人民法院提出保护实体权益的确认之诉。此类案件,当事人就是明确地请求法院查明事实、作出肯定或否定的裁判,排除了当事人合意的方式;三是可能损害他人权利的案件不适用调解。比如,起诉时一方当事人人数不确定的集团案件。人数不确定的集团案件,因尚未参加诉讼的权利人实际未参加调解,未能表达其意愿,对该类案件进行调解违背当事人自愿原则。故该类案件也无当事人合意解决纠纷的空间,不适用诉讼调解程序。

　　(2)适用调解程序极有可能损害当事人权利的案件,不适用调解。主要包括以下两类:一是经过仲裁前置程序的劳动争议案件。理由如下:仲裁委已经就双方的争议作出仲裁,甚至在仲裁前已经调解程序。当事人不服仲裁而请求法院判决,无非是基于两个目的:要么是劳动者或者用人单位希望法院能够以判决的形式明确双方的权利义务关系,要么就是用人单位希望通过诉讼程序拖延履行义务、通过诉讼中的调解程序让劳动者放弃部分权利。对该类案件适用调解一方面可能违背当事人的意愿,另一方面可能导致该类纠纷的处理周期过长或劳动者被迫放弃正当权利,不利于劳动者权益的保护;二是家事纠纷不适用诉讼调解程序。理由如下:家事纠纷一般都涉及个人隐私,基于家丑不可外扬的传统观念,纠纷当事人一般都会选择容忍或自行协商解决纠纷。即使不能容忍或自行协商不成,亲朋好友及当事人所在的自治组织如居民委员会或村民委员会也会极力劝和或调解解决。若非万不得意,当事人不会向法院起诉。进入诉讼的家事纠纷案件,当事人之间已经很难心平气和地再行协商调解。如果在法院建议下进行调解,当事人可能因面子问题或因与对方当事人长期存在的身份关系,非出于真实意愿而勉强同意调解方案。较之其他类型的案件,家事纠纷在诉讼调解中更容易产生非自愿调解的问题,且不易被察觉。此外,家庭成员之间关系紧密,当事人出于非法目的,通过诉讼调解的程序进行虚假诉讼的情况,也屡见不鲜,如假离婚案件逐年上升。家事纠纷虚假诉讼的后果是极其严重的,因为它不仅具有虚假诉讼的一切危害,而且对家庭稳定构成巨大的潜在威胁,不利于社会的稳定。

　　2、适用的审级范围

　　(1)一审自由调解

　　调解是当事人的权利,进入诉讼的且适宜调解的民事案件只要在法院宣判前,当事人都可以申请调解,法院应当保障当事人在一审中的调解权。当事人的调解权利在一审中可以充分地行使,双方当事人都有申请调解的权利,法院也有建议调解的权利。除启动调解的次数受必要限制及不适宜调解的案件不得调解外,当事人在一审中可以自由调解。

　　(2)二审限制调解

　　二审应严格限制调解,除非受害人一方当事人申请,对方当事人同意,且调解结案更有利于保护受害人的利益、维护社会秩序,才能启动调解程序。理由如下:其一,当事人在一审中可以自由行使调解权。一般情况下,若非当事人怠于行使调解权,有调解基础的案件在一审中即可调解结案。故严格限制当事人二审调解权利,可以促使当事人珍惜、合理行使该项权利。其二,一审判决已经作出,如当事人上诉理由不成立,一审判决即生效并具有既判力。若调解结案,则无论上诉人上诉理由是否成立都事实上否定了一审判决,不利于树立司法权威。其三,二审在审级上是终审,通过裁判解释法律的职责,主要在于终审法院,而二审中的调解直接限制了法院的解释权,二审法院通过终审判决形成秩序的作用受到了极大的限制。

　　(3)再审禁止调解

　　生效的裁判文书具有既判力和执行力等法律效力,非经法定程序撤销,生效的裁判文书对法院和当事人都具有拘束力。我国特有的审判监督程序虽可以对生效案件进行再审,但在审判监督程序中,法院的裁判文书已经生效且继续有效,只有经过审判监督程序审理,作出新的裁判文书才能撤销已生效的文书。

　　如果允许在审判监督程序中进行调解,调解文书则将取代生效的裁判文书,这与司法裁决的终局性及法院判决书应具有的法律效力相违背。因此,审判监督程序中不应当适用调解程序。

　　(二)调解组织

　　1、模式

　　笔者主张民事诉讼调解继续实行调审合一模式,调解组织仍为审判组织,不实行调审分离模式。理由如下:其一,如由调解庭调解,审判庭审判,对法院而言,必是人力、财力等方面旳重复支出,是不必要的诉讼浪费。且法院案多人少的矛盾在短期内很难缓和,法院在一段时间内不具备实行调审分离模式的条件。其二,调解是法院行使审判权的内容,调审分离后的调解与调审合一中的调解都是法院调解,其在性质上并没有根本的区别。如果审判权是造成强制调解的原因,调审分离后的调解仍然会有同样的问题。其三,法官进行调解的具体标准为是非曲直标准,法官应当在查明案件基本事实的基础上,分清是非地提出调解方案,而由专门的调解庭进行事清责明的追问与审判庭在审理中所进行的活动没有本质区别。但如果调解无效转由审判庭审判时,调解庭的调査结论不能继续有效,因为审判要求事实清楚,而不是基本事实清楚,法官必须继续调查事实,势必影响判决的效率。其四,造成强制调解等调解问题的原因之一不是审判权的存在和影响,而是调解程序不完善,导致审判权阴影得以显现,而以保障当事人自愿选择权和处分权的程序之光可以有效地防止审判权阴影在调解中形成。

　　2、主持人

　　民事诉讼调解属于民事诉讼活动,法院应为调解的主持人,其他任何组织或个人都不能取代法院的主持人角色。具体来说,在调审合一模式下,调解的主持人应为案件的审判组织或其辅助人员,可以是审判组织的合议庭成员或成员的助理主持,但只有法官可以代表法院提出调解方案、对调解协议进行审查。

　　3、参与人

　　(1)除诉讼代理人以外,当事人可以向法院申请其近亲属及所在单位同事等与其有一定身份关系的人参与到调解中。理由是当事人在调解中会对实体权利作出处理,其亲属等人的参与可以增强其决策的能力。但,为防止一方当事人具有资源优势,使另一方当事人在调解中实质上处于非平等的博弈格局中而被迫放弃部分权利,及防止当事人隐私或秘密的泄漏,有必要限制参与调解的人数。可规定一方当事人申请参与调解的人数不得超过3人。

　　(2)法院不得邀请任何组织或人员参与到诉讼调解中。理由:其一,当事人在调解中的地位是平等的,双方可以凭各自的智慧,在调解的博弈中获得较为满意的结果,否则可以以拒绝调解的方式终止调解程序。其二,如前所述,法院主动邀请,可能使各方参与人在调解中有更多的沟通渠道,影响法院独立办案。且法院主动邀请参与人,可能不自觉地将参与人变成调解的主持人,而自为旁外人。其三,我国构建的大调解体系为社会基层组织、社会团体等社会力量参与解决社会纠纷提供了多种渠道和广阔平台,法院没有必要再为他们提供类似的参与渠道。此外,即使上述社会组织对诉讼纠纷的解决能够发挥至关重要的作用,法院也可以通过委托调解的方式,使他们发挥调解的作用。因委托调解不属于法律意义上的民事诉讼调解,笔者在这里就不再展开论述。

　　(三)调解程序的启止

　　1、程序的启动

　　调解程序的启动有两种方式,一种方式是,当事人申请,法院准许。对于适宜调解的案件,一方当事人申请调解的,法院应当向对方当事人转达调解申请,对方同意的,法院应当准许启动调解程序。对于双方当事人一致要求调解的,法院应当准许;另一种方式是,法院在查明事实的基础上,认为案件适宜调解的,可以建议调解,建议获得双方当事人同意的,法院启动调解程序。调解程序的启动应排除法院的主动方式。因为诉诸法院的纠纷,法院无拒绝裁判的权利,法院未经当事人同意主动启动调解程序无法律依据。法院有调解建议权,但建议调解的案件必须是事实已经基本清楚且适宜调解的案件。当然,当事人对法院的建议有拒绝或接受的权利。当事人明确拒绝的,法院不得启动调解程序,不得提出调解方案。当事人可以在案件立案后、法院宣告判决以前的任何一个诉讼阶段申请启动调解程序,这是调解的权利属性使然。对法院建议调解的权力除上述案件类型及事实清楚程度等方面的限制以外,在建议时机方面也应加以必要的限制。原则上法院建议调解应限制在以下两个阶段:一是进行证据交换后法庭开庭前;二是法庭辩论结束后宣判前。理由如下:其一,经证据交换或法庭审理辩论,案件的基本事实具备了呈现的可能性,而只要案件基本事实清楚,法院进行调解就不会违背是非曲直标准的要求;其二, “一般而言,民事案件在证据交换后开庭审理前或庭审辩论结束后宣判前这两个阶段容易出现调解的最佳时间点”,在这两个阶段调解,当事人易于接受,如此可以较大程度上地避免法院的强制调解。

　　2、调解期间和次数

　　当事人申请调解或同意调解的目的,一方面在于解决纠纷,另一方面在于获取效率利益。因此调解必须要有效率,笔者建议调解的期间记入审限,且应当对调解的期限及次数作出必要的限制。

　　(1)调解期限

　　一位年长的基层法院的民事法官曾与笔者分享其对调解案件某些“规律”的认识,感慨地指出:大概有50%的调解案件是在立案后、庭审前调解成功的,还有30%的调解案件是当庭调解成功的,大约只有20%的调解案件是在庭审后调解成功的。恰恰是这20%的调解案件是需要法官花费大量的时间和精力去促成的,且这20%的案件很多都是没有调解基础的,也成为问题存在最为突出的调解案件。笔者于是梳理自己调解的案件,惊奇地发现虽不同审理阶段的调解案件比例与他略有不同,但确有大约20%的调解案件耗费了较之与其余调解案件数倍的调解精力!只可惜因法官对调解案件付出的努力情况,无法作出准确统计,笔者无法确定这名法官分享的经验总结在基层法院是否具有代表性,若真的具有代表性,那么基层法院实际上用了 80%的调解精力去调解20%的无调解基础的案件或是应避免调解的案件,戏剧性地适用了 “二八”法则!且不管法官的调解结案情况如何,调解的自愿性特点要求法院必须避免对无调解基础的案件进行调解。笔者建议首次启动调解程序后,十日内应当调解完毕,否则终止调解程序。根据笔者的办案经验,有调解基础的案件启动调解程序后,只要双方当事人都到场,基本上当场就能调解成功。因此,对于双方同意调解的有调解基础的案件,在十日内达成协议基本上是没有问题的。反之,该案件基本上都是缺乏调解基础或是当事人排斥调解的案件,如果继续调解,调解的结果也因此可能存在强制或违背当事人意愿的情形。即使无强制或违背当事人意愿的情形,久调的结果也无效益价值。另外,首次启动调解一般都在庭审前,如果不规定期限限制,会导致案件久久不能进入庭审程序,影响审限。对首次启动调解程序以外的调解,三日内应当结束调解程序。

　　(2)调解次数

　　当事人在一审中随时可以申请调解,法院在一审中也可以建议调解。但调解的总次数应当有所限制。法院建议调解的权力只能行使一次。至于调解程序的启动次数,笔者建议在一审中原则上不得超过三次,因二审严格限制调解,若符合调解的启动条件,以一次为限较为适宜。

　　3、程序的终止

　　当事人和法院都有终止调解程序的权利:第一,当事人明确拒绝调解,法院应当终止调解。第二,调解期限届满,未达成协议的,必须终止调解程序转入判决程序。第三,法院审查调解协议认为协议违反法律规定,而当事人在合理期限内不能再行形成合法调解协议的,应当终止调解程序。第四,其他情形。

　　如一方当事人死亡,调解程序终止。

　　(四)调解方式

　　1、以不公开方式为原则,以公开方式为例外

　　有学者认为“公幵审理不仅仅是一项诉讼原则,也是一项宪法原则,调解和判决一样,都是人民法院审理民事案件的方式”,因此主张法院调解应向社会公开,允许公众旁听,以公开的方式进行。实际上,尽管调解也是人民法院行使审判权的方式,但调解并不同于判决,在调解中应当遵循当事人自愿原则,当事人处分权的行使是调解结果形成的关键,调解的协商性质需要一个相对和谐的氛围,如果以公开方式进行,类似于公审的形式,难免让双方当事人感到紧张而产生抵触情绪和警惕心理,不利于双方当事人互谅互让,不利于调解协议的达成。且在调解中双方当事人可能披露不为人知的隐私,公开调解可能泄露当事人的隐私。但是如果当事人双方要求公开进行调解且公开调解不违反法律规定、不侵害他人利益的,则法院应当允许。

　　2、以面对面调解为原则,以背靠背调解为例外

　　当事人自愿是调解的灵魂,在调解中,调解协议的达成,应主要是当事人行使处分权的结果,因此调解的过程也主要是当事人之间自主协商、互谅互让的过程。法院在调解中虽扮演程序管理者的角色而主持调解,但不能代替当事人拍板。调解或不调解,以及如何调解,都应当由当事人决定。面对面调解的方式更符合调解程序对当事人自主决策的要求。此外,面对面进行调解也可以有效地防止法官过度控制调解,便于当事人对法院的调解活动进行监督。但如果案件事实已经比较清楚,双方对判决结果都能作出合理的判断,请求法院调解并提出了差距较小的调解意见,双方因路途遥远等特殊原因不方便面对面调解,而主动要求法院采取背靠背方式调解的,法院视情况可以允许。

　　(五)调解语言

　　民事诉讼调解虽以当事人自主自愿为主要特点,但法官在调解中具有话语控制权,可以对当事人话论进行分配和管理,可以对话题进行管理和控制,等等。法官调解话语控制权体现了司法权力的效力,其在调解过程中的语言运用情况及其合法性,直接决定了整个调解制度的合法性。当事人在民事诉讼调解中权利受到侵害,与调解人在调解中的不当言语密切相关。从当事人权利保护的角度要求,调解语言的应用必须严格遵循言语交际的正当性原则。这不仅是调解语言的交际属性使然,更是由法律属性所决定的。正当性原则对调解语言应用的要求主要体现在以下几个方面:首先,调解语言的应用应当符合法律、政策和社会公德以及良好的民风民俗。一言以蔽之,就是要合法、合情、合理。

　　其次调解语言的应用应当尊重基本事实。民事调解的实践已经证明,无论是要“喻之以义,还是要喻之以利”,或者说是要动之以情,都需要一个基本的事实作为基础。离幵了这个基础,“义就不能服人,利就不能诱人,情就不能动人”,调解自然也很难获得成功。最后,调解语言的应用应当讲究礼节。法院调解是以自愿为基础,法官在诉讼调解中应当尊重当事人的自主自愿,说话也要和善有礼,并秉持真诚的原则,做到言之以诚。调解语言的正当性要求落实到调解实践中的具体规范,要求调解人必须尽到告知义务及遵守语言禁忌。

　　1、告知义务

　　调解程序启动后,调解人必须告知当事人调解尊重当事人的意愿,其在调解中有随时要求终止调解的权利,有申请回避的权利,有申请对调解的过程及涉及的个人隐私保密的权利等。另外在调解协议达成后、法院制作文书前,法院必须要询问双方当事人达成的协议是否出于真实意愿,并告知调解后的法律后果等。

　　2、调解语言禁忌

　　受长期的官本位思想的影响,在民事诉讼调解中,老百姓在一定程度上敬畏法官及其他调解人,而有些调解人在调解中,因为程序的非规范性及自身优越感,常常对当事人进行训斥,甚至进行不得体的语言攻击,影响调解的效果。

　　尽管有时调解人对当事人进行训斥,出发点是为了让被训斥者接受对其或对双方都有利的调解方案,但不得体的调解语言,不仅伤了当事人的自尊,也损害了调解人的形象。且在自媒体时代,如果在场当事人或参与人暗自录音录像,然后在网络公幵,断章取义地加以解释和恶意宣传,那么影响将非常恶劣。明确调解语言的禁忌,不仅可以保护当事人的权利,也可以维护调解人的形象。

　　第一,调解语言应当准确合法,不得含糊其辞,除调解人依法履行必要的释明职责外调解人不得明示或暗示判决结果或对案件的处理意向。

　　第二,调解人不得作出为当事人当家做主等代为决策的表述。

　　第三,调解人不得命令或训斥当事人接受调解方案。

　　第四,调解人不得使用带有讽刺或侮辱性的言辞,侮辱当事人,也不得釆取与当事人称兄道弟等方式,不当地拉近与当事人的距离。

　　第五,调解人不得使用其他有违调解语言正当性原则的言辞。

　　(六)调解文书

　　民事诉讼法及相关法律法规确立了两种调解文书形式。即民事调解书和调解笔录。民事诉讼法第97条规定了调解书的适用情形、制作规范及效力。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称法院调解规定)第4条进一步确立了调解书的效力。(￡调解书也因此成为调解文书的主要形式。同时民事诉讼法及法院调解规定都明确了,对于不需要制作调解书的,可以制作调解笔录附卷,当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后调解笔录即具有法律效力。②由于民诉法等相关法律法规对调解文书的规定不尽一致,造成司法实践中制作的调解文书的生效条件、格式等差异较大。笔者认为应当完善法律法规,对调解文书的种类、适用情形、法律效力等作出明确规定。

　　1、民事调解书

　　民事调解书适用的基本前提是案件基本事实清楚。适用的两种情形是:双方自行达成了和解协议,请求法院予以确认,或在法院主持调解下,双方当事人达成和解协议,法院予以确认。民事调解书应当包括案号,案由,当事人基本情况,案件的由来及诉请的主要内容,案件的基本事实,达成协议的过程及协议内容,并注明法院对协议的态度;当事人签收后,调解书具有与判决书同等的法律效力。

　　2、调解笔录

　　这里的调解笔录就是调解文书的一种形式,适用的情形有两种:一是案件事实不清,但当事人达成了合法的协议,则应当将协议记录在卷;二是虽然案件基本事实清楚,但当事人各方约定在调解协议上签名或者盖章后调解协议即时生效,人民法院经审查予以确认的,可以按规定制作调解笔录。制作调解笔录更多考虑的是当事人的自主权,在基本事实不清的情形下,当事人达成协议,是当事人的权利,但因事实不清,法院不能制作调解书,只能制作笔录。对于后一种情形,因调解书需要签收后才发生法律效力,当事人在签收前有反悔权,为限制相互的反悔权,当事人可以选择笔录的形式,使协议即时生效。调解笔录必须如实记录调解的过程,还应当包括当事人基本情况,案号,案由等。生效的调解笔录具有执行力。