国际投资条约实体规则的改革

　　第四章 国际投资条约实体规则的改革

　　第一节 国际投资待遇标准的明确

　　国际投资待遇，又名外资待遇，是指外国投资者及其投资在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国的法律地位、权利义务的标准、投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。在多边及双边条约中，国际投资待遇出现较多，此外，全球性投资立法中也有关于此方面的规定，虽然无论是国际投资理论，还是投资实践，都从原则及标准方面对投资待遇进行探讨，但依然未形成完善的标准体系。

　　现阶段国际投资待遇标准包括三种，即国民待遇、最惠国待遇、公正和公平待遇，可是世界各国对这三种待遇标准的含义、性质以及适用范围仍存在很大分歧。

　　近年来，各国学者在研究国际投资待遇标准时，曾经言及了两个概念，一是相对待遇标准，二是绝对待遇标准。前者包括最惠国待遇、国民待遇，其确定是基于东道主国家向本国投资者提供的待遇状况，抑或给第三国投资方提供的待遇标准。后者一般包括公平与公正待遇、充分的安全与保护、国际法待遇标准，通常来讲，绝对待遇标准主要是指公平与公正待遇，相对于相对待遇标准，绝对待遇标准的含义依然不明确，在国际法上还存在争议。

　　国际投资待遇标准，是国家间签订双边或多边投资条约时，争论最多的问题之一，可以说是投资待遇标准的国际投资关系中的先决问题，因为这不仅和投资者的利益息息相关，而且也和东道国、投资方所属国的利益相关联，可以说投资待遇标准是各种利益交织的一个焦点。因此不论是在理论上还是在实践中，投资待遇标准都是国际投资领域最重要的问题之一。

　　应该说，国民待遇和最惠国待遇这两种相对待遇标准是保证非歧视性的，而公平与公正待遇是独立于东道国国内法，根据投资者的要求设立的一种标准。本文将根据国际社会较为完备的相关立法资料，对上述三种待遇标准的含义、性质及适用范围进行分析研究，以期对国际投资待遇标准的明确及今后的发展趋势进行较为清晰把握。

　　一、国民待遇

　　国民待遇，指一个国家给予外国人与本国人在享有权利和承担义务时同样的法律地位，或者说东道国给予外国人享有的权利不低于本国国民拥有的同等权利。

　　（一）国民待遇标准含义的明确

　　1.国民待遇标准的具体内容较为清晰。根据各国国内法和国家间签订的双边条约，对国民待遇主要有以下两种定义：第一种定义是"给与外国投资者等同于本国投资者的待遇",各国的内国法提到外资待遇时，基本上都采取这一提法，这也是传统上国民待遇的含义。不过，各国国内法对这一定义的规定也分为两种，一种是法国式的"互惠主义",即以国家间签订的互惠条约为前提，这是早期国民待遇的规定；另一种是美国倡导的"平等主义",提倡对国内外投资者的平等对待。

　　另外一种定义是"给与外国投资者不低于本国投资者的待遇".这种定义既满足了发达国家充分保护其对外投资的需要，又能适应发展中国家为吸引外资发展本国经济而采取的对外资优惠的政策。晚近签定的国际投资协定绝大多数采此定义。

　　1根据联合国贸易和发展会议的有关文件对国民待遇进行界定，即 "同一情况下，东道主国家在待遇给予方面，应保证国外投资方所享受的待遇和本国投资方保持一致".可以看出，对于国民待遇标准，并没有统一的规定。而联合国贸易和发展会议是想协调"不低于"和"等同于"这两个定义之间的不同。但从它的用词上，还是可以辨别出，其更趋向于"不低于"这一定义，而事实上"不低于"这一定义使用的也更加普遍。其实，在笔者看来，"不低于"和"等同于"这两个定义之间，并没有本质上的不同，因为国民待遇标准的法理基础之一是国家主权原则，那么除条约明确规定义务外，国家是否给与外国投资者以国民待遇以及是否给与外国投资者超国民待遇，都是国家主权的体现，并不因为规定了"等同于"国民待遇，国家就不能给予外国投资者超国民待遇。

　　2.相同或相似情形的认定。在规定国民待遇时，通常都会提到相同或相似情形，即内外资在对待遇的一致性进行判断时，应保证情况相同，若情况存在差异，则比较就缺乏真实性。在这里，"相同情况"通常有两种方式，一是看企业生产产品的同类型，二是看是否处于相同的投资阶段。笔者认为，第一种方式认定标准过于单一，而第二种方式，如果真的对企业的产品、生产周期、生产环境、地理位置一一进行比较也比较困难。我们不如借鉴 WTO 专家组及上诉机构对"相同或相似情形的规定",即主要以内外资间直接竞争关系的程度，同时对企业产品的同类型、生产环境、生产周期、地理位置等因素综合进行判断。

　　（二）国民待遇标准适用范围的明确

　　通常来讲，外资活动包括两个时期，一是准入时期，二是运作时期。在外资准入后适用国民待遇基本上无可争议，但采用准入前国民待遇的国际协定却非常有限。

　　1.准入阶段的国民待遇

　　最初提出在外资准入阶段适用国民待遇的国家是美国，在美国与其他国家签订的友好通商航海条约（FCN）中有所体现，并且在美国的大力推动下，国民待遇在准入阶段的适用范围有扩大之势，主要原因一方面是因为发展中国家为吸引外资发展本国经济，在投资保护的问题上，对发达国家作出了一些让步，另一方面发达国家为了充分保护本国的对外投资，进一步要求发展中国家放松对外资准入的限制。与此同时，经济区域化、全球化的发展，对投资自由化的呼声也越来越高。

　　但即便如此，在投资准入阶段实现完全的国民待遇也不可能实现，即便是美国，在运输、银行保险、不动产所有权等很多行业都没有适用国民待遇。国民待遇在准入阶段的限制有几点需要明确：

　　（1）对外资准入实行审批制度。国家对是否允许外资进入、允许哪一类外资进入、进入哪一领域进行审批，是为了引入的外资能够符合本国的政策和经济发展目标。

　　（2）对外资限制准入范围。前文中也提到，包括发达国家在内，都不可能在外资准入阶段实现全面的国民待遇，一方面是因为东道国要保护本国主要经济部门的发展，另一方面也要考虑外国投资对本国经济和企业的冲击。《联合国跨国公司行为守则》和世界银行制定的《外国直接投资待遇指南》，以及经合组织等国际法律文件也肯定了在外资准入时可以对国民待遇原则做出合理限制。

　　2.准入后的国民待遇。准入后的国民待遇是指外资进入东道国后，在从事经营活动的过程中享有和本国资本同样的权利，负有同样的义务，一般来说，各国在外资运营阶段给与其国民待遇并没有什么异议。甚至一些发展中国家为吸引外资，会给予外资超国民待遇的政策。

　　准入后的国民待遇也可以分为两类，一类是限制性的准入后国民待遇，是指在外资进入东道国后，东道国还享有很大的自由裁量权；另一类是全面的准入后国民待遇，是指外资在进入东道国后，东道国只是对国家经济非常重要的领域和一些新兴的弱势领域予以保护。

　　总之，准入后的国民待遇更有利于东道国对外资的管理，而准入前的国民待遇阻碍了东道国对外资进入领域和进入条件的全面审查权。在贸易区域化、全球化的大背景下，国民待遇是实现投资自由化的重要保证，但同时也要在准入前和准入后对国民对于做出合理的限制。

　　二、最惠国待遇

　　最惠国待遇（Most Favored Nation Treatment,MFN）是指，东道国给予外国投资者的待遇，不得低于向第三方国家投资者提供的待遇水平。

　　（一）最惠国待遇的种类

　　目前，对最惠国条款进行规定的双边投资协定已超过 200 个，与国民待遇不同，最惠国待遇创设于条约中，不是国际法上的习惯待遇，是专属于条约法的制度。因此，最惠国待遇通常会引发"多边效应",即一国给予外资更好的待遇，则第三方国家（所有和东道主国家签立最惠国待遇协议的国家）便可获得此待遇，由此可知，最惠国待遇为国外投资方带去机遇，保证了竞争的公正、公平，换言之，最惠国待遇旨在保证外国投资者之间的非歧视性。此类待遇也被奉为国际投资法律关系的基石。

　　晚近，围绕最惠国待遇适用范围的争议成为了国际投资仲裁实践中新的问题，即投资者是否可以依据与东道国签订的最惠国条款援引东道国与第三方签订的双边条约中的仲裁条款解决自己与东道国之间的投资纠纷。纵观世界各国签订的双边投资协议中的 MFN 条款，可以分为以下四类：1.明确规定 MFN 条款可以适用于争端解决事项；2.明确规定 MFN 条款不可以适用于争端解决事项；3.MFN 条款的用词非常宽泛，如"全部事项"、"所有权利",但没有明确指出是否适用于争端解决事项；4. MFN 条款用列举的方式对使用领域加以明确，但并未说明能否在争端解决方面进行应用。前两种规定不存在争议，引发争议的是后两种规定。

　　（二）最惠国条款适用的限制

　　近年来，对于最惠国条款是否可以适用到程序性的争端解决事项，赞成派和反对派的声音不绝于耳，但他们的意见也并非绝对的对立。有持反对意见的 Plana案仲裁庭也曾表示"MFN 条款中待遇一词并不能肯定是包含或是排除其他双边投资条约中投资争议条款",可以看出该仲裁庭也不反对 MFN 对争端解决事项的适用。

　　持赞成意见的 Maffezini 案仲裁庭也也曾提到"应区分 MFN 条款给投资者带来合理的利益与利用 MFN 给特定条约条款的目的造成损害的选购条约的行为",该仲裁庭也注意到 MFN 条款对投资者权利的扩张。因此，仲裁庭对于 MFN 条款适用于争端解决程序做出了一些限制，既不能无视"公共政策",限制包括：

　　1.不能排除"用尽当地救济"原则的适用。如果在基础条约中规定了"用尽当地救济"原则，那么投资者把投资争议提交仲裁前，必须按条约的规定用尽东道国国内法或其他救济，投资者不能以东道国与第三方签订的投资协定中没有这样的规定，排除"用尽当地救济"原则。

　　2.不能忽视"岔路口条款"的适用。如果基础条约中规定了"岔路口条款",即投资者在多种争端解决方式中，只能从中选择一种，那么投资者也不能以东道国与第三方签订的投资协定中没有这样的规定，而排除"岔路口条款"的适用。

　　3.如果在基础条约中约定了争端解决的仲裁机构，那么投资者不能要求将争端事项提交东道国与第三方在条约中约定的仲裁机构仲裁。

　　4.如果在基础条约中，规定了具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制，那么投资者不能援引 MFN,要求适用第三方条约中的仲裁机制。

　　5.根据国家间签订的双边条约的不同，如 A 国与 B 国签订的条约约定 A 国同意将其与 B 国国民之间将来可能发生的投资争端交由仲裁解决，而 A 国与 C 国的条约约定只将某些特殊事项交由仲裁解决，那么此时 C 国投资者就不能援引 MFN条款，就全部投资争端交由仲裁解决。

　　综上所述，最惠国待遇原则为同一国家内的所有外国投资者创造了平等的机会，但不可以忽视最惠国待遇原则在程序性事项上适用的限制。笔者认为，对最惠国待遇协议进行阐述时，应基于缔约方的最初意愿，也不能因为投资者援引 MFN条款而给东道国政府创设其根本不知道的提交仲裁的同意。
 

　　三、公平与公正待遇

　　在国际投资领域的大部分双边和多边条约中，都可以看到公平与公正条款的出现，公平与公正被认为是传统的国际法标准，也是一项绝对待遇标准。然而对于公平公正的内容和含义，国际社会始终没有统一的标准，并且存在很大分歧。

　　应该说，公平与公正待遇与上文中提到的国民待遇、最惠国待遇存在差异，这里所言及的公正、公平并非单独的一项标准，它所体现的是整个外资制度的基本精神或统帅原则，显示出在国际投资领域国家间签订投资协定的宗旨和目的，即为外资和外国投资者创造非歧视性的、平等的投资环境。正是因为公平与公正待遇条款规定的模糊性和不确定性，在条约规定不足的方面，其可以弥补刚性规定的不足，在新情况出现时可以依据缔约的目的和宗旨做出应对，起到补充拾遗的作用。同时，也因为公平与公正条款具有一般性条款的模糊性和不确定性，从而成为缔约各方为达成一致做出必要妥协的一项必然产物。

　　从法律的角度来说，有学者认为应该从国际习惯法和国际法最低标准方面，对公平、公正待遇进行界定，但无论是国际法，还是国际习惯法，针对最低标准定义问题，至今没有多少人能够说清。试图通过国际习惯法、国际法最低标准层面定义公平、公正待遇，在笔者看来，效果并不显着。

　　笔者认为，对于公平与公正待遇条款的未来走向，有两个措施可以借鉴：一是将公平与公正待遇理解为非歧视性、无差别对待；二是使公平、公正条款成为私人不可诉事项。

　　（一）将公平与公正待遇理解为非歧视性、无差别对待。

　　比如在运用国民待遇和最惠国待遇时，如果东道国给予外资或外国投资者的待遇与东道国给予本国国民或第三国国民的待遇相一致，或者说不低于东道国给予本国国民，那么可以认为是实现了非歧视性的无差别对待，也就满足了公平与公正待遇。如此一来，公平与公正待遇便有了明确的内容和标准可循。

　　（二）使公平与公正条款成为私人不可诉事项。

　　公平与公正待遇条款自身存在不明确性，它更多是表达一种缔约的目的和宗旨，是具有原则性质的一般性条款，它的内涵是通过其他具体规定来体现的，也可以做为解释其他规定的辅助工具，来补充条约签订时的不足，在新情况出现时依据缔约的目的和宗旨做出灵活的应对。

　　公平与公正待遇是用来约束缔约国的，各国在签订投资协定和制定国内法时，也是以公平与公正原则作为基调的，如果条约条款或者是国内法中的某一措施违反了公平与公正原则损害了投资者的利益，投资者是可以根据这一具体的规定来进行索赔的。投资者依据具体的规定进行索赔具有明确性和可操作性，而公平与公正待遇条款的模糊性和抽象性显然缺乏可操作性。公平、公正待遇条款排除在私人可诉事项范围之外，借助它实现对条款的阐释，对整个条约的合理性具有更重要的意义。

　　第二节 征收条款的明确

　　随着国际经济格局的转变、投资自由化趋势的发展，间接征收成为国际投资法的一个焦点问题。一般认为，间接征收并没有直接剥夺投资者的财产权，而是东道国政府通过立法或行政管理行为剥夺了投资者对其财产使用和收益的权利，或者是限制其转让或处置财产，或者对财产价值造成了损害的后果，其结果和直接征收相类似。

　　针对间接征收这一理论，无论是仲裁机构，还是国际法学人士，都未给出一致定义，但却达成一些共识，在他们看来，间接征收并不是通过直接方式对投资方的财产权予以剥夺，但结果和直接征收一样，即东道国的行为将投资者的财产实际上归于无用。间接征收的法律表现形式有很多，基本上国际投资仲裁实践倾向与保护投资者利益，其本质是代表了发达国家的利益。我国作为最大的资本输入国之一，同时在向资本输出大国转型的阶段，我们应该分析以往间接征收实践的经验，透过间接征收抽象的定义把握间接征收的本质，在于其他国家签立投资协议过程中，对间接征收进行明确界定，避免正常的国家管理行为被归入间接征收的范围，保护东道国的发展权。

　　综合国际投资仲裁实践中对间接征收的认定，间接征收主要有以下几种表现形式：
　　
　　一、强制转让财产

　　财产权由多部分构成，如对财产的使用、占有、效益、处理等。财产权利人享有的只是某项，抑或几项权利，他们能够根据自己的意愿，对财产进行处理，如使用、处分等。就自由处分财产而言，它仅是财产权中的一部分，然而有的东道国，会采取一些措施或做法，表面上披着正规法律程序的外衣，并明确表示不是征收行为，却使投资者不得不短时间内转移财产、低价转让、甚至无偿转让、放弃财产、或者是无法自由支配转让所得价款。因为这是国家行为导致的，所以这就属于间接征收。有些投资者由于受到东道国国内民族、宗教、国籍、政治立场等原因的威胁，不得不转让或放弃财产被迫离开东道国，而这些威胁如果来自于东道国的支持，那么这些行为也属于是间接征收。

　　二、完全禁止支配、转让财产

　　从形式上看，完全禁止支配、转让财产和强制转让财产截然不同，然而本质上都是剥夺了财产所有权人自由支配、转让财产的权利。如果东道国采取禁止投资者支配、转让财产的措施，而这种措施被人们合理的认为是无期限的、持续的，那么东道国的这一措施就可以被认为是间接征收。

　　三、对企业管理控制权的实质性干预

　　投资者享有对其设立的企业的管理控制权，这不但是投资方的权利，而且也是投资方为确保利益的实现，必须的途径。若东道主国家真正干预了投资方的管理权利，则此举动必然被理解为间接征收。"按照国际法规定，东道主国家在干预国外投资方财产权时，若此干预导致财产权无法继续使用，即便该国并没有将其征收的想法，且从法律层面讲，财产所有权依然归原来所有人所有，但也将其视为已被征收".

　　四、歧视性过度征税

　　按照经济主权原则，国家有监管跨国企业、外资企业的权利。国家的税收管辖权就是这一主权原则的体现。一国可以通过本国立法确定其征税的对象、范围、税率、方式，国际法和国家间签订的协定可以对一国税款征收领域、对象、征缴途径、税率等进行限制。一般来讲，通过统筹方式提升缴税比率，并不会构成间接征收。然而东道国的征税政策如果是歧视性的，其对外国投资者重复任意征税，等同于征收的效果，便会被认定为是间接征收。当然，并非所有歧视性和任意过度征税都会被认定为间接征收，还需个案分析。

　　五、对批准和许可撤销或宣布其无效批准和许可是一国管理外国投资的主要方式。在一些领域，许可是投资者获得经营权必须的手续，撤销许可，不仅是对投资者的一种处罚，丧失经营权会严重影响企业的正常运作，东道国如果没有事先告知投资者而突然撤销许可，则有可能构成间接征收。不认可批准、许可等，也属于间接征收的一种方式。

　　六、无正当理由驱逐外国投资者

　　虽然东道主国家有权利对外国人进行驱逐，但应合情合法。如果东道国没有正当理由，为夺取投资者的财产，专横无礼的驱逐外国投资者，这种行为应该被认定为是间接征收。

　　七、骚扰行为

　　通过引导工人罢工、对投资方账户进行冻结等方式，使企业无法正常运转，此种行为尽管未公开表示征收，但严重影响企业的正常经营，那么这样的干预行为也可能被认定为是间接征收。

　　然而实践中出现的涉及到间接征收的仲裁案件并不都是像上文列举的那么简单明了，容易判断，在确定东道国的某一行为到底是间接征收或者是正常的社会管理行为时，界限往往不是那么容易划定。传统上对间接征收的认定，中西方学者有三种判断标准：

　　其一，单一效果标准（sole effect doctrine）--仅考虑东道国的行为是否对投资者的财产权构成了实质上的侵害，而不考虑东道国行为的目的，一概构成间接征收。

　　其二，单一目的标准（purpose doctrine）--仅考虑东道国的行为是否是出于公共目的，如果是为了公共利益的保护则认为东道国在正常的行使"治安权",那么无论对投资者的财产造成了多么大程度的损害都不认为构成间接征收，也无需补偿。当然，对此观点表示赞同的学者也指出，应从效果衡量政府制定的各项措施。

　　其三，效果与目的兼顾标准（effect purpose doctrine）--持此观点的学者认为，不应单一的只考虑某一措施的目的或造成的后果，应个案分析，考虑各方面的因素，综合判断管理措施是否构成间接征收。

　　对间接征收界定的争议主要围绕是采取"性质"还是"效果"标准，采取目的标准，仅考虑东道国实施管理措施的性质，不考虑对投资者利益的影响，可能会导致东道国滥用外资管理权，损害投资者利益；采取效果标准，只考虑对外国投资者利益的影响，又过分侧重保护投资者的权利，忽略东道国正当的社会管理权力。对间接征收的界定，实质上是在效果标准与目的标准之间进行取舍，即在维护公共利益与投资者私人利益之间寻求平衡。既不能过分偏袒外国投资者的利益，也不能限制东道国基于公共目的对社会的正常管理权力。

　　在寻求东道国社会公共利益与外国投资者私人利益的平衡之间，我们可以引入行政法乃至整个公法中，被誉为"帝王条款"的"比例原则".广义的比例原则有三层含义：一、即东道国将要采取的社会管理措施必须是符合社会公共利益的需要的，即政府行为具有"适当性";二、在东道国可以选择采取的符合社会公共目的的社会管理措施中，必须选择对投资者财产权损害最小的一种，即政府行为具有"必要性";三、也就是狭义的"比例原则",即东道国采取的社会管理措施所要实现的公共利益与投资者受到的损失之间应当成比例，也就是上文中提到的"效果与目的兼顾标准",实质上反应了此处狭义"比例原则"的核心内容。

　　在与其他国家签订投资协议的过程中，对间接征收条款的明确，对处于经济转型期的中国来说意义重大，一方面，我们要防止发达国家搞双重标准，对发展中国家采取的正常的社会管理和对外资管理的措施，极力反对，千方百计归入间接征收；相反，自己对外资的干预行为，竭力证明是"治安权"的行使，不承担任何赔偿责任；另一方面，我们也希望中国在海外的投资者，在遇到不公平的待遇时能勇敢拿起法律的武器，在国际投资法律的框架下，熟练运用规则扞卫自己的权利，真正实现在"走出去"的同时实现发展的目的。

　　第三节 例外条款的规定

　　近年来，在很多双边或多边条约的条款中都能见到"例外条款",如 NAFAT 第2102 条、服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Services,GATS）第 21 条、《贸易有关的知识产权协议》（Agreement On Trade-related Aspects ofIntellectual Property Right,TRIPS）第 73 条、《能源宪章条约》第 24 条，以及 2003 年印度 BIT 范本、2004 年美国、加拿大 BIT 范本和 2005 年德国 BIT 范本。

　　"例外条款"是指在一定条件下排除缔约国行为违法性的条款。它在平衡国家主权和投资者利益之间起到"安全阀"的作用。

　　可是在最早的国际投资协定中，"例外条款"是不常出现的，仅涉及税收和必要的安全保护措施。随着经济区域化、全球化的发展，国际投资争端日趋增多，由此引发的东道国主权行使和投资者利益之间的冲突使得东道国与投资者之间的关系日趋紧张。

　　一方面由于仲裁庭对投资者的过度偏袒，使保护投资者的利益凌驾于社会公共利益之上，一些东道国正常的实现和保护公共利益的措施被认为是损害投资者利益、违反条约义务的行为，从而被判定对投资者承担巨额的赔偿责任。晚近，越来越多的案件反映出投资者对东道国敏感的主权和行政管理权的挑战，使东道国与投资者之间处于极不平衡的状态。

　　另一方面随着国际投资自由化的程度越来越高，发达国家要求对本国海外投资进行保护的程度也更加强烈，发展中国家为吸引外资发展本国经济，在一定时期内，东道国在行使公共利益保护权力方面做出了一定让步。可是进入 20 世纪以后，世界经济格局发生着转变，过去作为资本输出过的发达国家也慢慢开始接受来自发展中国家的投资，发展中国家也渐渐从单一的资本输入国，到拥有资本输入国和资本输出国的双重身份。这带来的变化是，发达国家开始接受发展中国家主张的国家主权维护原则从而限制外国投资者，而发展中国家从被动的接受投资者保护原则到开始寻求二者之间的平衡。

　　正因为以上两方面的原因，从 20 世纪 90 年代开始，来国际社会开始着手对国际投资保护制度进行改革，越来越多的新一代国际投资协议开始包含一种或几种被称为"一般例外措施"（general exceptions）的条款以确保投资者利益与东道国监管之间的平衡。

　　一、"基本安全利益"的适用范围

　　"基本安全利益"是基本安全例外条款的一个重要词汇，"例外条款"就是为了将东道国为保护其重大安全利益或者在特别紧急的情况下根据法律在非歧视基础上正常、合理地采取的行动排除在违法行为之外。所以一般"基本安全利益"是适用范围限定于一国的政治安全和军事安全，但随着生活的日益复杂化，后来也将经济安全和生态环境安全纳入其中。

　　二、对"所必需"的解释

　　除"基本安全利益"适用范围的限制，对安全例外条款性质的判定也值得探讨。缔约国通常主张，是否援引安全例外条款以及对安全例外条款适用条件的判断应该由东道国自己决定，仲裁庭不能对条款的实质性内容进行审查，只是对东道国援引该条款是否是善意进行审查。而实践中，仲裁庭基本都倾向于其审查不限于东道国援引这一条款或实施的措施是否是善意，还包括东道国的措施是否符合条款适用的条件，即条款实质性的审查。仲裁庭认为，如果缔约国希望该条款自行判断，应该在条约中明确表示，否则无法确定该条款是缔约国可以自行判断的。

　　（一）自行判断"所必需"

　　实践中，对"基本安全利益"的界定并不明确，根据条约文本，东道国倾向于将其性质的认定是自行判断"必需性"的。即东道国自行判断是否对基本安全利益构成了威胁，自行判断是否需要援引安全例外条款。笔者认为，虽然条约的文本带有援引方自主判断的色彩，但是援引方有义务就采取的措施的必要性和合理性作出解释，东道国对基本安全利益的界定应该本着善意和诚信的原则，保证受到安全利益威胁和采取的措施之间实现最低程度的相称，东道国也有义务证明其采取的措施和保护国家基本安全利益之间是"必需的".

　　笔者认为，自行判断具有可行性，首先投资者可以对东道国的援引及措施提出质疑，双方可以就此质疑进行谈判。其次仲裁庭也可以对东道国的措施是否"必要性"进行审查，安全例外条款的"必要性"包括三个方面：采取的措施是否是为保护基本安全对投资者损害最小的措施，如果不是损害最小的措施，那不是"必需的";采取措施前是否是穷尽了所有其他包括谈判、协商在内的解决方法，如果没有，那也不是"必需的";采取的措施在保护东道国基本安全利益和损害投资者利益之间是否成比例，如果对投资者利益的损害远大于对东道国基本安全利益的保护，那也不是"必需的".

　　（二）非自行判断"所必需"

　　在仲裁实践中，仲裁庭支持的意见是，东道国援引安全例外条款的适用条件及所采取措施的适当性和必要性，应当接受仲裁庭的审查，防止例外条款被滥用。

　　自行判断和非自行判断的区别在于，自行判断，仲裁庭不能对条约进行实体性审查，只能对东道国援引条款是否善意、诚信，且采取的措施与受到的威胁是否相称进行审查。非自行判断，仲裁庭拥有更大程度审查东道国援引条约的适用条件和范围的权利，以及审查东道国在收到安全威胁时所采取措施的适当性和必需性的权利。

　　笔者认为，安全例外条款的适用可以承认东道国在国家安全受到威胁时，采取的对投资者利益造成损害的措施的合法性，但并不意味着东道国因此而免责不承担任何补偿措施，如果东道国完全免责，有可能造成东道国滥用例外措施，而使投资者无故蒙受损失，因此，可以借鉴国有化征收补偿制度，在紧急情况下东道国采取措施给投资者造成损失的情况下，对投资者进行补偿。

　　国际投资仲裁机制目前面临的最大挑战之一就是在私人投资者利益和社会公共利益之间寻求平衡，例外条款的引入可以促进这一目标的实现，该举措可以使仲裁机构更多地考虑对东道国公共利益的保护，从而缓解国际投资仲裁协议的不足和裁决结果不当对东道国行使主权的束缚。