国际投资仲裁机制程序规则的改革

　　第三章 国际投资仲裁机制程序规则的改革

　　第一节 国际投资仲裁管辖权范围的限制

　　1965 年《华盛顿公约》在美国首都华盛顿被签署，并依照该公约设立了解决投资争端的国际中心（以下简称"中心"）。2004 年美国 BIT 范本将"投资者-东道国"仲裁解决机制作为解决国际投资争端的主要法律方式予以固定，并对 ICSID解决投资争端的管辖权做出了限定。《公约》在第二十五条第一款对中心的管辖权进一步作了明确，即中心的管辖权的适用范围是一个缔约国与另一个缔约国投资者之间发生了直接投资由此而产生的法律纠纷，该投资争端应由双方当事人书面同意递交本中心。《公约》并没有具体规定何时做出书面条约，做出何种书面同意。

　　实践中，缔约国签订 BIT 就表明做出了把将来可能发生的投资争端交给"中心"仲裁的同意，而另一缔约国的投资者向"中心"提交向东道国发起的仲裁申请时，便视为投资者的同意。有学者提出，这一条款的设置是对我国"逐案同意式"的剥夺。

　　在笔者看来，这不仅是对"全盘同意"的加强，也是"中心"管辖权扩大的表现。首先，越来越多的双边条约的签订，使东道国被动接受"一揽子"管辖，并且大多数 BIT 都是倾向于投资者利益的保护，而很少关注东道国的利益，这样无疑是将东道国同意提交"中心"管辖的范围扩大。美日一些发达国家，都愿意使用这种事先同意的方式，这样一来，国家只要签署 BIT 就等于提前书面同意未来可能发生的投资争端，而只要投资者向"中心"提前仲裁，中心便可以受理。其次，在条约没有特别规定的情况下，投资者自然更乐于选择国际仲裁机构解决与东道国之间的投资争端，在管辖权存在争议时，由于 ICSID 具有管辖权自我裁判的权利，必然会扩大对管辖权的解释。为了能够继续在解决国际投资争端时，发挥重要作用，ICSID及其他仲裁机构可以对管辖权作出如下限制：
　　
　　一、例外条款的运用

　　在国家签订 BIT 时，应该将涉及到国家安全、公共利益、环境保护、人权问题的争端作为例外划分在仲裁解决方式之外，使东道国在面对这方面问题时，不仅能在实体上援引例外条款保护国家权力，在程序上也能将其置于本国管辖范围之内。

　　二、相关条款的完善

　　正如上文所说，如 ICSID 自身对管辖权的规定就缺乏预见性和确定性，例如对"合格的投资和投资者"规定，以及对引起投资争端的国家"措施"的定义，一直都是学者们争议的焦点，却始终没有给出一致的结论。ICSID 作出的有争议的裁决，很多都是因为自身条款的模糊性，在对有争议的概念进行解释的过程中，给仲裁员提供了随意解释条款的机会。因此，在各国签订投资条约时，对存在分歧的用词尽可能明确的表达和解释，对"国民待遇"、"最惠国待遇"这类容易引发争议的条款，在各国签订条约之前，就对其含义做出明确的规定，东道国能够给予外国投资者什么程度的待遇在条文中写明（这部分内容会在文章第四部分详细说明）。笔者认为对相关条款的完善是限制管辖权的根本方法。

　　三、针对不同国家采取"有限同意式"和"全面同意附加重要例外式"

　　发展中国家包括我国在内都可以借鉴这一做法，在与发达国家签订 BIT 时，可以采用"有限同意式",有限同意式指仅对几类特殊争端同意提交"中心"管辖，这样不但可以消除发达国家的顾虑，同时不至于将自己置于被动的位置。并且发达国家法律制度完善，政府行为透明度高，即便纠纷通过国内法解决，也不至于使本国的海外投资遭受损失。

　　针对发展中国家，由于其国内立法水平还有限，为保护本国在发展中国家资金巨大且周期较长的投资，可以实现"全面同意附加重要例外式"方式，在签订BIT 时，同意全面提交"中心"管辖的同时，将容易发生争端涉及国家安全、公共利益的领域排除在"中心"管辖之外，也就是上文中提到的例外条款的运用。

　　四、用尽当地救济

　　"用尽当地救济"是公认的国际法规则，是国家主权和属地原则的具体化。

　　随着经济的发展，对投资自由化要求的增加，"用尽当地救济"原则面临挑战，就我国目前的现状而言，不应抛弃这一原则，在面对国内救济和国际救济选择的问题上，应坚持国内救济为原则，把国际救济只作为多一种救济方式的选择，作为一种补充的救济方式，其目的是为了外国投资者提供更加适宜的投资环境。

　　在经济全球化、自由化发展的驱使下，必然会出现越来越多的国际投资争端，为当事方提供更加便捷、高效、公正的投资仲裁机构，是国际投资仲裁机制应该追求的目标，完善仲裁条款，提高仲裁管辖的可预见性和明确性，是国际投资仲裁机制的义务，值得深入研究。

　　第二节 仲裁程序透明度的提高和法庭之友机制的引入

　　如前文中提到，国际投资仲裁与国际商事仲裁的特征很相似，在很大的程度上都是借鉴了商事仲裁的主要的特征，仲裁不公开是国际商事仲裁机制的特征之一，但在实际中，国际商事仲裁与当事双方的商业利益密切相关，实施秘密仲裁对保护商业秘密是非常有利的，也不会对社会公众的公共利益造成什么损害，所以，秘密仲裁对国际仲裁来说影响不是很大。可是，国际投资仲裁的一方主体是东道国，争端的背后往往会涉及一国的公共利益问题，比如东道国的主权权利（包括立法、司法、行政），且不利于东道国的仲裁裁决往往会影响到一国的社会公共利益，如果国际投资仲裁机制仍然坚持仲裁不公开这一原则，对于争端的发生全然不告知社会公众，剥夺公众的知情权和参与权，那么，国际投资仲裁机制受到公众质疑、面临危机这一状况的出现，实非偶然。

　　达尼尔。马格诺等学者对公开透明的仲裁制度作了深入的研究，认为其有八个方面的优点，有两个方面的优点对于提升整个仲裁程序质量有着直接的关系：一是公开透明的仲裁制度是对仲裁人员的一种有效的监督，要求仲裁员必须公平、公正，作出经得起推敲的裁决，抑制仲裁员的不端行为。通过公众参与，特别是允许法庭之友的参与，仲裁裁决质量将得以提高，因为仲裁员将获得在闭门审案情形下无法获得的更多的客观公正的信息和法律意见。二是投资仲裁案件的公开透明有利于仲裁庭全面了解其他同类案件的案件细节和裁决结果，进而有助于条约解释和适用的一致性。

　　合格理想的国际投资仲裁程序，应对社会公众提供五项关键内容：一、投资仲裁案件的存在；二、相关涉及案件的资料；三是仲裁的结果；四是向社会公众公开，允许其参与整个案件的裁决；五是允许法庭之友向仲裁庭提交仲裁的意见和建议。

　　可以看到近年来，国际投资仲裁机制在程序、制度等多个方面努力提高了仲裁的透明度，例如 ICSID,就是为了专门处理投资争端的专职机构，在公开透明方面不断完善。首先，ICSID 将其受理的案件公布于 ICSID 的官方网站上，证明投资争端案件的存在；其次，ICSID 将大部分案件的管辖权异议决定书、仲裁裁决书和特别仲裁庭撤销案件的决定书公布在网站上；再次，ICSID 仲裁庭通过案例允许法庭之友向仲裁庭提交建议和意见。

　　国际投资仲裁涉及多方面的利益，包括东道国主权权力和外国投资者的利益，以及社会的公共利益，因此国际社会对提高国际投资仲裁程序公开透明度的要求越来越迫切，这也是国际投资仲裁机制发展的必然趋势，笔者认为理想的国际投资仲裁程序应该做到如下几个方面：公布投资争端的发生及其原因、案件的相关资料、案件仲裁的过程、裁决结果，允许公众的参与以及法庭之友参与并提出建议。

　　虽然现阶段各个国家和国际组织就仲裁程序的透明度改革还没有达成一致的共识，在实践中提高仲裁程序透明度方面仍做的不足，比如社会公众无法查找到投资争端仲裁案件的相关资料，公众是否能参与到仲裁程序中会受到案件当事方的限制等等。但是对涉及公共利益的仲裁案件，可以不经过案件当事方的允许，仲裁庭可经申请或主动听取法庭之友的意见，及时告知公众争端的发生，向公众提高案件的相关资料，让公众能够参与到仲裁程序中。如此才能消除公众对投资仲裁机制的质疑，对涉及到公共利益的案件才能够得到更加公平公正的解决。

　　其实提高仲裁程序的透明度，不论是发达国家还是发展中国家都会从中受益，而且首先受益的就是发达国家，因为发达国家不论是社会公众还是社会团体都拥有比发展中国家更多的人才和更雄厚的资金支持，对仲裁程序的参与度更高，也对仲裁结果的影响更大。而发展中国家也可以通过仲裁程序透明度的提高，减少仲裁员在仲裁过程中的偏袒投资者一方的可能。在这一点上，相信发达国家和发展中国家应该可以达成共识。另一方面，随着仲裁程序透明度的提高，仲裁员会有更多的先例可以借鉴，在法律解释上，也可以更加准确、全面，促进先例规则的适用并规范法律解释体系的形成，从而提高仲裁结果的一致性。

　　第三节 合并审理制度的建立

　　合并审理制度在商事仲裁中是经常使用的程序，它是针对两个以上涉及相同或类似公共事实问题或法律问题的仲裁请求，经过双方当事人同意，由仲裁庭合并审理这些仲裁请求，以此避免出现个案裁决之间不一致甚至相互冲突的现象。

　　NAFTA 开创了合并审理制度在国际投资仲裁领域出现的先河，北美自由贸易协定在第 1126 条对国际投资仲裁明确规定，即多个仲裁结果所涉及的事实和背景是相同或者相似，应坚持公平、公正、有效的原则，在经当事人的同意以后，仲裁庭可对相同或相似的仲裁请求进行一并管辖，审理和裁断。

　　虽然 NAFTA 最早对合并审理做出了规定，但真正将合并审理制度从纸面搬到实践中的是 ICSID 争端解决机构。典型的例子是，在阿根廷经济危机发生之后，很多外国投资者依据阿根廷政府颁布的《公共紧急状态法》所采取的管理措施向ICSID 提出仲裁请求，如果多个仲裁请求涉及到相同的事实和法律问题，为了公平有效的解决这些仲裁请求，防止个案仲裁庭对类似权利义务关系的案件作出不一致甚至相冲突的裁决，ICSID 秘书长在征得当事人的同意后，将类似的仲裁请求予以合并，一同审理，并取得了不错的效果。实践证明合并审理不仅可以降低当事人诉讼的成本、解决当事人举证上的困难，而且避免出现相互矛盾的仲裁结果出现，可以说合并审理制度大大化解了国际投资仲裁机制面临的合法性危机。

　　但也要看到合并审理制度存在的一些缺陷，即涉及到相同或相似法律、事实问题，或涉及到相同或相似权利义务的仲裁案件，在将这一类案件决定合并审理之前必须征得当事各方的同意，仲裁庭无权自己决定是否合并审理。笔者认为，把这个权利交给当事人，一旦当事人拒绝接受合并审理，仍然无法避免裁决不一致的问题，因此笔者建议，如果仲裁机构同时受到几个涉及相同或相似法律、事实问题，或涉及到相同或相似权利义务的仲裁请求，仲裁庭无须征得当事人的同意，可自主决定是否应该合并审理。故此，合并审理制度应该可以有效地减轻投资条约仲裁正当性的缺失。

　　第四节 先决预审制度的建立

　　近年来，投资者-东道国争端解决机制虽然为投资者保护自己的权利创造了"直通车"式的便利，可是一些投资者在没有证据的情况下随意发起仲裁，甚至将发起仲裁作为威胁东道国的手段，为防止滥诉、控制仲裁数量，美国在签订自由贸易协定时旨在"建立一些制度，从而消除轻浮性诉求或阻止轻浮性诉求的提交".在美国同智利签订的 FTA 中，出现了这样的规定"如果被诉缔约国提出异议，从法律上来看，即便做出支持申诉方的裁决仍不能实现投资者的诉求，那么仲裁庭应先停止审理程序，将这一异议作为先决问题进行审理".例如，如果投资者提出的赔偿要求远远超过其遭受的损失，而东道国提出异议认为这是惩罚性赔偿，由于仲裁庭无权做出惩罚性赔偿的裁定，那么仲裁庭就要将这一异议作为先决问题进行审理。
　　
　　晚近，国家间签订的 FTA 和 BIT 也规定被申诉方可以要求仲裁庭对先决问题做出快速判断，并对被申诉方提出异议的时间和仲裁庭做出决定的时间也做了限制。例如，东道国提出异议的时间，应当不得迟于仲裁庭确定的被起诉方递交答辩状的时间，仲裁庭对异议做出决定的时间一般不超过 150 天，例外情况下可以适当延长。

　　先决问题预审制度并不是在国际投资仲裁领域新创设的制度，但为了防止投资者的烂诉，将这一制度引入国际投资仲裁机制程序性改革。在已经签订的一些FTA 和 BIT 中也规定，如果申诉方被仲裁庭认定为提交的是轻浮性诉求，那么投资者也就是申诉方将承担被诉东道国提出异议和审理过程中产生的费用和律师费用，同样如果东道国随意提出管辖权异议，也将承担相应的费用。费用承担这一做法也可以在一定程度上抑制投资者发起轻浮性仲裁的可能性。同时，美智 FTA中也出现了配合仲裁庭对先决问题进行预审的规定，即对争端当事方权利的保护措施，比如可以申请证据保全等。

　　第五节 东道国国内法的适用
　　
　　外国投资者与东道国之间的投资争端解决方式有两种，一种是东道国国内法的程序，另一种是交给国际仲裁机构。通过东道国国内法管辖当然适用国内法，或者是国内法所指引的国际条约；交给仲裁机构解决，也是优先适用国内法。晚近，ICSID 已经成为解决投资者与东道国之间最主要的国际投资仲裁机制，ICSID关于东道国国内法适用的规定，对国际投资仲裁机制造成了深远影响。

　　《华盛顿公约》第四十二条第一款规定：仲裁庭应适用争端各方协议选择的法律规则解决争端，如果争端方没有相关的协议，无法解决争端，可适用争端所在的当事国的缔约国的法律和国际法规范。根据这一规定，ICSID 并没有排除东道国在解决投资争端时适用本国法律。

　　从第 42 条的规定中可以看出，争端各方可以协议选择东道国国内法、投资者母国的国内法、其他国家的法律及国际法。《公约》中规定了允许争议的双方选择法律，主要是受到商事仲裁中双方当事人意思自治的影响，但到了 20 世纪 90 年代，投资者向东道国发起仲裁的依据多数是是双边投资条约，而不再是投资合同。

　　此外，根据公约第 42 条的规定，仲裁庭必须适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接选择适用国际法，这是从公约草案中从适用缔约国国内法或国际法，最后修改为正式文本中的适用缔约国国内法和国际法的一字修改中可以推断出东道国的国内法应该得到优先的适用。

　　从《华盛顿公约》和仲裁庭的实践可以看出，优先选择东道国国内法，而将国际法（这里的国际法指国家间签订的双边、多边投资条约，国际习惯法和一般法律原则）作为补充，笔者认为这一做法值得借鉴。首先，国家有权对本国经济包括外资实施管理措施，外国投资者的投资活动发生在东道国领域内，理应尊重东道国的国内法，并接受国内法的管辖。
　　
　　其次，传统东道国和投资者之间的投资纠纷，要不通过投资者母国和东道国之间解决，要不是通过东道国国内法院管辖，前者投资者不但不能亲自参与到纠纷解决中维护自己的利益，而且国家之间解决纠纷容易政治化，后者在于投资者认为得不到公正的待遇。因此国际仲裁机构为投资者和东道国之间建立提供了中立、平等解决投资纠纷的平台，但这并不意味着抛弃了国内法的适用。
　　
　　最后，投资者在进入一国进行投资时，说明其已对东道国投资环境进行了分析和研究，而且是认可的，因此，投资者应请求东道国给予投资保护，也应当认识到投资的风险，毕竟任何投资都是有风险的，东道国非歧视性的立法和社会管理措施，都是投资者应该预见到的，投资者依据东道国国内法进行的投资行为，自然应受到东道国国内法的管辖，这样也能更好地保护外国投资者及其投资。当然，在投资仲裁中，并不是只适用国内法，当国内法违背国际法基本原则时，国际法可以作为补充，纠正国内法的不足。

　　综上所述，笔者认为，首先，投资者在选择进入一国进行投资开展经济活动的时候，通常被认为投资者认同该国的法律并接受该国法律的约束。其次，一些发展中国家的法律固然有其不足之处，但在解决与投资者之间的投资争端时适用东道国本国的法律，是东道国行使国家主权的一种表现方式，根据国际法中各个国家主权平等的原则，投资者及其母国应该尊重并且信任他国的法律制度，如果排除东道国适用本国法律的权利，那是对主权平等原则的违背。

　　第六节 仲裁员责任的规定

　　在国际商事仲裁中，由争端双方自主选择仲裁员是国际商事仲裁体制自主性原则的体现，这即有利于尊重当事双方的意愿，也有利于争端的顺利解决。国际投资仲裁机制沿袭了这一模式，没有设置专门的仲裁员。然而管辖权的无限制、条约实体法的模糊性、裁决过程的秘密性、裁决结果缺乏监督与纠正、先例引导的缺乏、市场法则的引诱等因素结合在一起，就很难保证仲裁员作出公平和一致的裁决。

　　一、仲裁员责任缺位的原因分析

　　一方面，在国际投资条约中，仲裁员如何裁量，拥有什么样的裁量权，都没有具体的规定和限制，而且缺乏对裁决结果的监督和纠错机制，这样仲裁员便可以利用仲裁条款的模糊性对其进行简单的文本解释，而不去深挖条约的缔约背景，了解缔约者的真实缔约意图，而文本解释本身是符合法律解释规则的，可这样的解释背后不仅会导致裁决结果的随意性和不一致，也会损害东道国政府的主权权利和社会公共利益。即便仲裁员探寻其他的条约解释方法，也会为了投资者的利益做出扩大解释甚至是随意性的解释。况且绝大部分仲裁案件是由投资者发起的，仲裁员出于对自己职业前景的考虑，在投资者和东道国之间，仲裁员必然会倾向于可以为自己带来经济利益的投资者，因为没有裁决结果的监督和纠错机制，使得仲裁员不必为仲裁结果正确与否承担任何责任，即便是得罪东道国也对仲裁员没有任何影响。另一方面，在国际投资仲裁中基本都是选用国际商事仲裁案件中的执业律师，由于习惯在国际商事仲裁中站在保护私人投资者利益的立场，在向仲裁员这一角色转变的过程中出现了不公正的裁量行为，仲裁员会倾向于私人投资者，给予裁量的袒护。M. Sornarajah 教授多次在其讲座中生动的讲授了仲裁员对投资者的裁量偏好，并对此感到担忧与恐惧，他说，仲裁员们并没有充分考虑国际社会的基本价值取向，更多的是考虑投资者的自身的利益，他们为的是自己能更多的获得跨国企业给予的仲裁机会。"可以说投资条约关于仲裁员的管辖权和裁量权规定上的缺陷和市场法则的诱导是仲裁员难以保证自身的独立性，对仲裁条款解释不准确，进而造成仲裁结果不一致的原因所在。

　　二、提高仲裁员责任的改革建议

　　国际投资仲裁机制没有设置专门的投资仲裁员，为保证仲裁员的公正与独立性，2004 年 10 月，ICSID 秘书处公布了改进仲裁机制的一个讨论稿，要求仲裁员对自己经手的仲裁案件进行梳理，及时整理和披露影响仲载员公正性的与所仲裁案件有关联的信息，并要求将这种披露过程贯穿于仲裁的全部过程。希望以此来降低执业律师通过仲裁员的身份与跨国公司之间进行利益往来，并进而导致仲裁不公的风险。