法学语境下秘密侦查的概念(2),法学硕士论文

　　（二）称谓的选择--秘密侦查

　　就上述新型侦查手段得本质特征而言，“特殊侦查”、“技术侦查”、“前摄性侦查”其根本的特征在于对隐蔽性的概括和运用上。从监听、电子监控、跟踪定位等依靠技术设备的手段，到传统的密搜密取、秘密辨认等可以不依靠技术设备独立实施的侦查手段，再到两者交叉使用的富有变化形态的各种侦查手段，始终都是围绕着隐藏侦查意图，不让犯罪嫌疑人和其他人等知晓的宗旨下进行的。因此，隐藏在“特殊侦查”、“技术侦查”、“前摄性侦查”背后的都是“秘密”二字。因此，秘密性是上述各种手段的本质特征。

　　但“特殊侦查”、“技术侦查”、 “前摄性侦查”的称谓并非一无是处。国际公约中采用“特殊侦查”称谓，我国刑诉法采用“技术侦查”称谓可以表明，这两种称谓在它们各自独特的语境中是可以使用的，在法学和公安学理论讨论中更是常被提及。本文并不否认以上三种称谓的各自合理之处，而旨在分析“秘密侦查”作为称谓的更加合理性。

　　首先，对于纳入刑事司法伦理之下的规范术语体系①而言，目前为止，学界对于刑事司法伦理的概念并无明确界定。在此不妨这样理解：所谓刑事司法伦理，是指在刑事司法的框架体系下，人员所应遵守的法律道德界限。而刑事司法伦理之下的规范术语是指刑事司法人员及其相关人员，在这一体系中掌握和适用的法律道德语言。比如，有些学者认为，秘密侦查本身包含了为伦理所批判的“欺骗”,故而断然拒之。但是，欺骗不能简单的定义为不善，而是存在着多种形式。美国法学家和犯罪学家对“欺骗”做出了可被司法伦理所允许的合理性解释。

　　在现实判例中，更是对合理化的欺骗型秘密侦查手段做出了肯定。

　　有关学者也认为，道德上所允许的欺骗是有助于更高道德价值的实现。

　　所以，不论是在表面特征还是深度内涵上，秘密侦查所体现的言语意思是符合刑事司法伦理之下的规范语言的。“秘密侦查”这一术语的加入，不仅不会对司法伦理的语言体系造成恶性冲击，恰恰是丰富了这一体系。

　　第二，对于纳入刑事诉讼体系的释疑来说，在法学语境下探讨秘密侦查，始终离不开侦查这一范畴，而侦查又不能离开刑事诉讼的体系而独立存在。②对秘密侦查是否能够纳入刑事诉讼体系的担忧归根到底是对秘密侦查立法模式的担忧。这种担忧在秘密侦查称谓选择上的表现，是对秘密侦查这一术语能否被未来秘密侦查的立法所接纳。而秘密侦查不同于常规侦查的特质，使其在整个侦查体系之中独树一帜。对此，国外的立法规范或是直接规定于刑事诉讼法典中，如德国 1988 年修订的《刑事诉讼法》；或是采取综合立法的方式，如美国；在我国《刑事诉讼法》第二编第二章对侦查做了明确规定，但是技术侦查、控制下交付、隐匿身份侦查等在整体上仍未形成有机的体系。

　　事实上，秘密侦查在法学语境下完全是一个现实术语的存在。新型侦查手段的本质特征说明它有理由存在于这一体系之中。此外，法律是不断变化发展的，立法模式的多样性给了我国侦查领域立法以有益的借鉴。当前我国《刑事诉讼法》关于侦查措施的规范本身就存在许多争议，秘密侦查这一概念的加入，不仅不会恶化侦查体系的不合理，反而是侦查体系改良的一大契机。我们完全可以另辟蹊径，以“秘密侦查”这一概念的正式确立为契机，重新规范侦查体系在法律中的表述。

　　第三，“秘密”字面意思表达的是不为人知的“隐蔽”.而“隐蔽”对于内容明确、程序公开的法律来讲，似乎是格格不入的，学界难免会对“秘密”背后的不透明性和易侵权性带来担忧。然而深入剖析“秘密”二字作为术语的前置性修饰，则具有深刻的内涵。这种内涵首先表现在侦查人员主观意图上的秘密性，其次表现在具体手段内容的秘密性以及实施过程的秘密性，最后表现在对侦查结果的保密上。以上的秘密性是对犯罪侦查的需要。“在绝大多数国家，政客以及司法官员和持不同观点的人士皆同意接受，秘密侦查在某种程度上，是‘必要的恶’”.“这些国家正是以不同的立法形式来妥协，在某种程度上肯定秘密侦查作为‘必要的恶’的合法性”.

　　可见，国外对于秘密侦查背后的风险性不仅能够清楚的认知，而且对该风险的承受做出了应有的法律思想准备。

　　进一步分析，“秘密”二字不仅表达了其背后的风险，而且将这种风险明确地字面化了。我们探讨秘密侦查作为称谓的合理性，就要承担起面对这种真实表述所带来的风险责任。即便是隐去了这种风险的“技术侦查”和“特殊侦查”,其内涵也同样包含着“恶”的本意，只不过“秘密侦查”将这一本意予以表面化，但决不能因此而否认“秘密侦查”作为这种称谓的优势地位。因为，二者都内含实质上的“必要的恶”,而秘密侦查的这种姿态，更具有学术的勇气和自信。

　　通过上述的分析，“秘密侦查”作为这一称谓的合理性不仅在对各种新型侦查手段本质特征的剖析中得到彰显，也在法学语境下得以立足，用“秘密”二字更贴近于法律事实和司法真实状况。最具现实意义的是，秘密侦查完全可以担负起与侦查制度对接的使命以及符合融入学术语言的标准，从而为学界对秘密侦查进一步从手段到行为甚至制度语境下的讨论厘定了概念统称，更为未来的立法打下规范的基础。

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