基于违法所得没收规范条文的分析

　　第三章 解决没收程序适用存在问题的对策
　
　　一、基于规范条文的分析

　　（一）明确"等"字的理解适用

　　对 2012 年《刑事诉讼法》第 280 条这一规定，主要问题在于如何理解该条文中的"等"字。确实，该表述为违法所得没收程序将来的适用提供了可能，但不可避免的是，公权力也因此扩大了其权力范围，从而有可能使司法行为脱离立法者的意图和正当程序的轨道。在法律规定模糊不清的状态下，公权力极易对他人的合法财产权利造成损害。因此，根据违法所得没收程序"慎用"的原则，实务部门必须准确把握"等"字在现有规则下如何理解适用。

　　大部分学者认为刑法中的"等"字是列举未尽的，因为，"等"字在汉语中的解释是还包括其他相类似的情形。在此问题上由于修正案中的模糊规定，引起了理论学界和实务部门的不同理解。首先在学界中的一些专家学者都是强调贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。他们认为，在该程序的适用初期，对于适用的案件范围目前大多数的意见是不宜对"等"作过分扩张解释，也就是说，适用案件的范围应当严格限于贪污贿赂与恐怖活动犯罪两类犯罪。代表性的表述有，严格限制违法所得没收程序适用范围有两方面的理由：一方面是从理论上的角度分析，该没收程序是属于一项对正当程序原则减损的特殊程序；另一方面是从实践执法上是为了防止执法机关利用该程序为自身谋利益损害了相关主体的利益，也就是任意扩大没收程序的适用案件范围，很有可能引起相关部门怠于执法，消极追究犯罪却积极没收违法所得的现象出现。

　　有学者同意这方面的观点，也就是认为我国目前在司法实践中扩大没收程序适用的案件范围还不合适，而是应当以贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类为主。

　　但是，也有学者主张应理解为没收程序并不局限在贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两类犯罪上，而应该设立一个能广泛适用的犯罪违法所得没收程序，而不是仅限于这两类案件的刑事诉讼违法所得没收程序。2012 年《刑事诉讼法》修正案将适用没收程序的案件限制在这两类上，我们认为，主要考虑到该程序是未经定罪的没收，难免具有风险，将适用范围限制在较小的范围内和重点打击的案件上，是有道理的，也是审慎的。

　　（二）关于"重大犯罪"标准的认定

　　《解释》明确界定了"重大犯罪案件"的含义：首先界定为可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件；其次界定为本省、本自治区、本直辖市或者全国范围内有较大影响的案件；最后界定为其他重大的犯罪案件。依据目前刑法的规定，由于第一种案件类型常见于司法实践中，如果适用该类型案件时处理不当，那么就有可能导致违法所得没收程序随意被启动，从而造成严重后果。对于第二种案件类型，因为在实践中该类型案件缺乏客观的标准，所以司法机关对其拥有过宽的自由裁量权。而对于第三类案件类型，依照目前的法律法规对"其他重大犯罪案件"的界定，我们并不能明确判定该没收程序适用的具体案件范围。

　　在实践中，要区分"重大"只能是求诸于司法机关的个案判断，"重大"到底是对犯罪结果的界定、对法益性质的界定，又或者是对社会危害范围的界定。区分"重大"只能求诸于司法机关个案判断的话，实质上就是严重损害法律的权威性、明确性，且违反了法治的原则。

　　确实，法律的模糊规定将会导致实践中无法明确该没收程序的适用的案件类型具体包括哪些案件，从而影响在实践中无法广泛适用该程序，还有可能导致该没收程序适用时严重超出其潜在的案件范围，使该程序严重脱离立法本意，从而出现对他人财产权造成侵害的后果。

　　考虑到这种后果，基于我国打击腐败犯罪和恢复因犯罪行为破坏的社会秩序需要，我们建议在目前司法实践中实务部门在具体适用违法所得没收程序时可以参考相关国家的做法，将违法所得没收程序的适用范围中的"重大犯罪案件"严格控制在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、洗钱犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪这五大类犯罪案件。

　　（三）关于违法所得可没收的范围界定

　　根据犯罪分子被没收财产的性质来分析，既包括个人合法财产，也包括个人非法财产；从没收财产的权利归属来区分，既包括可私人财产，也包括国家财产；从没收财产的具体权利来区分，既包括个人财产，也包括共同财产：从没收财产的特征来分，既包括动产，也包括不动产；根据没收财产的表现形式，既包括虚拟的财产，也包括实际的财产。在没收程序中，如果犯罪嫌疑人、被告人将涉案财物通过买卖等合法的方式转移给善意第三人，应如何处理该违法所得财产？如果是犯罪嫌疑人、被告人的私有财产被用于实施犯罪行为，可否将其进行没收？在实践中常见这类问题，因此我们只能通过法律明确"违法所得"具体是指什么，才能避免对犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人的合法财产权利造成侵害。

　　通过考查域外对"违法所得"范围的相关法律规定，在我国相关立法还未完善之前，我们建议实务部门在具体适用违法所得没收程序时，可将"违法所得"范围界定为三个方面为妥：一是犯罪工具或者是其他用于犯罪过程中的财物，不管具体物品本身是否属于合法的私人物品，只要是犯罪过程中使用过的，都应当予以没收；二是法律法规明确禁止公民私自保留、存放及使用的物品，在没收程序中也就是犯罪嫌疑人、被告人在犯罪过程中使用到的各种违禁品、危险品和可能危害社会风序良俗的物品，前者包括枪支弹药、毒品和武器等，后者包括淫秽的影视、书籍等；三是关于犯罪分子通过犯罪行为直接或者间接产生、获得的实际犯罪收益或虚拟的犯罪收益。另外，如果该财物是善意第三人已经通过合法的方式取得所有权的，笔者建议针对此部分财物可折合成具体的金额后计算在违法所得的范围之内，这部分的认定很可能影响犯罪嫌疑人、被告人犯罪数额是否巨大。

　　（四）把握没收程序的性质

　　与传统的刑事诉讼审判程序有所区别，处理违法所得没收程序案件的关键并不在于犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的认定，而在于该程序中对违法所得的处理。关于《刑事诉讼法》修正案中的违法所得没收程序的性质定位上，我国学者存在着不同的见解，主要代表性的观点包括：第一，认为违法所得程序属于刑事诉讼程序，甚至认为其属于刑事没收的立法模式；第二，认为该程序是对物之诉，或者应当类似民事诉讼程序而不是刑事诉讼程序；第三，认为该程序的性质是一种兼具有一定的民事诉讼规则的刑事公诉；第四，认为该程序是具有准司法性质的刑事诉讼程序。

　　结合上述观点，我们可以得知分析我国违法所得没收程序的性质应当从以下两方面来进行判断：一是该没收程序是否属于刑事程序性质的一种？如果是属于刑事程序，是刑事没收还是民事没收？以下详细分析：

　　其一，没收程序是否刑事程序。首先，违法所得没收程序作为一种刑事诉讼特别程序规定于刑事体系中，其虽然与普通的刑事诉讼程序不完全一样，但究根结底其从程序性质上仍然是刑事诉讼程序的一种，与本质上是一种民事诉讼程序的附带民事诉讼程序完全不同。另外，该没收程序设立的目的是为了在特殊情形下（出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形）也能实现对违法资产进行追缴，是一种能起到惩罚和威慑犯罪分子作用的程序。也就是说该程序设立的实质是为了落实国家刑罚权，而不是仅是为了确认涉案财物的权利归属。

　　因此，笔者认为我国违法所得没收特别程序是一种刑事程序。

　　其二，是刑事没收还是民事没收。民事没收程序的程序结果具有补偿的性质，对物的没收不具有惩罚的意味。我国的违法所得没收程序是一种对物之诉，针对的是特定的财物而非被告，这样看来其似乎是一种民事没收的程序，但是我们必须看到，我国的违法所得没收程序不仅仅是只对涉案财物展开，在审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人到案的情形下，法院将立即停止对没收程序的审理。这说明违法所得没收程序对物追缴的独立性不是绝对的，而是相对的。

　　针对我国没收程序的没收对象来说，其中一部分可以说是为了对犯罪行为给国家和社会、公民所造成的损失进行补偿，这部分的没收是具有民事补偿性质的没收；另一部分是对犯罪工具进行没收，此部分没收不是一种具有民事补偿性质的没收而应是一种具有惩罚措施意味的没收。从以上分析可知，我国的没收程序应属于一种刑事没收。

　　违法所得没收程序是因犯罪嫌疑人、被告人实施了具体的犯罪行为而产生相关的违法所得而存在的。犯罪嫌疑人、被告人的逃匿、死亡，导致普通刑事诉讼程序无法继续进行，进而导致对违法所得也不能通过一般的刑事诉讼程序进行没收，因此需要特别的刑事诉讼程序，即违法所得没收程序来单独处理这些违法所得的权利归属。综合上述分析，我们可以得知违法所得没收程序从许多方面来看都应该属于刑事诉讼程序的一种。但我们同时必须看到，在我国实践中违法所得没收程序是作为刑事诉讼体系中一项特别程序存在的，在程序设置时就是针对程序出现障碍时（如犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情况）适用的，因此笔者认为我国的违法所得没收程序是属于程序障碍情况下的刑事没收。