违法所得没收程序问题成因分析

　　三、问题产生的成因分析

　　（一）立法上的缺陷分析

　　1.适用范围过于笼统

　　2012 年《刑事诉讼法》第二百八十条规定了对"贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件",在满足一定条件后，可以启动违法所得没收程序。对这里规定的"等重大犯罪案件",容易导致司法机关对案件范围作扩大解释。如在上述案例二中的周贤财的案件中，集资诈骗罪既不属于贪污贿赂型案件，更不属于恐怖活动型案件，但温州的司法机关却把集资诈骗罪也纳入到没收程序的案件范围之内启动没收程序。确实，"重大犯罪"也并非刑法上的用语，很难区分"重大"到底是对法益性质、社会危害范围、还是对犯罪结果的界定。

　　2.程序性质有待明确

　　由于立法并没有明确规定违法所得没收程序的性质，理论界和实务界对该问题有难免会有许多不同的立场。由于不同的法院对程序定性的不同，导致在司法实践中的没收程序案件中采取不一样的证明标准。一般来说，有些法院在没收程序的具体案例中会采用普通诉讼程序中的"排除合理怀疑"的证据标准，即认为该程序是属于刑事诉讼程序的性质。然而实务机关也有人持不同的立场，认为违法所得没收程序在性质上类属于民事诉讼程序而适用"优势证据"证明标准，而非适用刑事诉讼"排除合理怀疑"标准，即认为该程序是一种民事程序。因此，为避免程序性质的不明晰致使司法机关实践操作中处理的不一致，对于违法所得没收程序的性质，我们还需待立法机关给予明确答复。

　　3. "违法所得"的内涵外延不明确

　　"违法所得"见于刑法第六十四条，该条对涉罪物品的处理做了规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。但对于"违法"是仅指犯罪行为，还是犯罪行为、行政违法行为和民事违法行为兼有，以及被告人实施犯罪活动所取得财物的孳息是否也应予以没收，法律没有给出明确的答案。"没收"的范围仅限"违禁品和供犯罪所用的本人财产","追缴"与"没收"的联系和区别也没有提及。

　　此外，法律规定的"其他涉案财产"也适用没收程序，那么其他涉案财产有哪些没有作出精细的规定。

　　（二）工作机制缺陷分析

　　1.权利救济机制不足

　　权利的救济是保障合法权利得以实现的重要方式。关于违法所得没收程序中相关人员的权利救济措施，2012年刑事诉讼法修正案从三个方面进行了规定：

　　一是针对人民法院裁定予以没收且经查证后该财物确属违法所得及其他涉案财产，但依法应返还被害人的除外，对不符合追缴标准的财产，应裁定驳回没收的申请并及时解除相关的保全措施；二是对于已做出的裁定，规定相关主体不服的可以提出上诉、抗诉；三是返还犯罪嫌疑人、被告人因错误的裁定而被没收的财产，或者赔偿其因错误裁定遭受的财产损失。从这些救济措施可知，第一项措施实际上是明确了在违法犯罪所得没收程序中，对属于他人合法的财产应该采取优先返还的原则，从而保障财产所有权人的权益。但是修正案对不属于应当追缴的财产处理过于笼统，违背了对公民合法财产平等保护的法治原则。

　　从第二、三项救济措施来看，将上诉权赋予相关财产主体有利于没收程序的错误纠正和赔偿返还，但由于权力救济措施不够完善，因此还存在着很多问题。

　　比如，该上诉规定是否适用刑事诉讼体系中关于上诉程序的规定，对于没收程序中没收"确有错误"的标准怎样统一和认定，这种错判的赔偿应属于何种性质，没收程序的赔偿程序与其他相关法律制度如何进行衔接等问题的法律规定并不明确，这无疑将会影响到财产权利人合法权利的有效保护。

　　2.国际刑事司法合作领域过窄

　　该缺陷导致司法实践中出现太多严重后果，如在犯罪分子潜逃或死亡后贪污贿赂和恐怖活动犯罪的涉案财产无法追缴，这不仅严重损害了我国刑事法律的权威，还严重冲击了社会的正常秩序。据有关数据透露，自 1995 年之后，外逃的犯罪分子除了国家机关工作人员，如党政机关、司法机关的公务人员，还包括其他人员，如国有企业高层管理人员、国家事业单位公务人员以及驻外中资机构的人员，这些人员的失踪或潜逃的人数高达 16000 人到 18000 人，无法追回的资产超过 8000 亿元人民币。

　　迄今为止我国官方从未对外公布过逃匿的犯罪分子的完整数量，但根据上述有关的数据推理，外逃贪官的实际数量将是惊人的（如附表 3 所示）。从上述表中数据我们还可得知，在 2012 年刑事诉讼法修正案违法所得没收程序正式启动之后，2013 年无论是抓获的在逃职务犯罪嫌疑人人数方面，还是缴获的赃款赃物金额方面，并没有比以往的成果好，可见违法所得没收程序的成效还未显示出来，也就是说该程序出台后在实践操作中并没有广泛地适用。

　　我国追缴外逃涉案财产主要障碍之一是我国尚未与外逃犯罪分子的主要潜藏地签订双边引渡条约。目前我国只有《中华人民共和国引渡法》等少量有关国际刑事司法方面合作的法律，尚无制定关于国际刑事司法协助的法律，且各国规定的刑事司法合作方式、合作领域等均不相同，致使很少与他国缔结刑事司法协助的双边或多边条约，更谈不上与外逃犯罪分子的主要潜藏地签订双边引渡条约，导致实践中我国与其他国家通过刑事司法合作成功追捕的案例屈指可数。即便有相关案例成功追捕外逃犯罪分子，但通常都是其他国家对被告人定罪后遣返，而最终归还我国的没收赃款只是已没收的小部分。由此可见，为最大限度地减少国有资产的流失，我国迫切需要建立未经定罪的违法所得没收程序。在刑事司法协助方面，我国签署的双边协助条约大部分起不了多大积极作用，因为缔结国大多不是犯罪分子主要潜逃的发达国家（除了美国、加拿大和少数欧洲国家与我国缔结了双边协助条约），这明显对追缴国外腐败资产无多大效果。而且在实践中，有些国家即便和我国签订了双边协助条约，但通常很少遵守条约规定积极帮助我国追逃犯罪，还有些国家即便积极帮助我国追缴犯罪资产，但只有少部分归还给我国，甚至没有归还给我国。

　　（三）实施主体的缺陷分析

　　1. 权利监督意识缺乏

　　2012 年刑事诉讼法修正案虽只对违法所得没收程序的内容作了四条原则性的规定，但在权力配置上即关于检察机关的权力已做了合理的安排。检察机关在此程序中扮演着不可或缺的角色，作为专门的国家法律监督机关担负着重要的职责。修正案赋予了检察机关提请程序启动的权力，该权力如此配置一方面是为在一定程度上满足检察机关工作的需要，另一方面是为在司法实践中打击恐怖活动类犯罪、腐败类犯罪提供有力的手段，但真正的问题是如何保证权力受到权利的监督。修正案为防止检察机关滥用权力，特意在特别程序一章配置公、检、法之间的权力制约。然而经实践证明，如果仅仅依靠权力机关之间的制约，是无法真正监管公权力合法、合理运作的，只会造成公检法三机关互相维护、互相包庇的局面。而公民监督的权利才是最有效实现对公权力的监管，但修正案在此方面的考虑有所欠缺，如在违法所得没收程序中虽然相关主体有参与诉讼的权利，但是却缺乏有利的抗辩手段，这在 "一边倒"向检察机关一方的情形下很难保证程序公正和实体公正真正实现。

　　2.权利保障意识不强

　　既然公权力处于强势，那么私权利必然处于弱势。显然地，在没收程序中检察机关处于主导的地位，即属于强势的一方，那么相对方即犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和其他利害关系人肯定是处于弱势的地位。2012 年《刑事诉讼法》第二条规定了"尊重和保障人权",意味着在我国刑事诉讼体系中打击犯罪与保障人权是同等重要的，因此如何在没收程序中平衡这两者的关系，在程序的具体适用中如何保障人权是完善该程序的关键。即便在违法所得没收程序设立时，在庭前公告方面、庭审和事后救济方面立法机关都有所规定，但是很明显这些规定的原则性太强，很难在具体操作中运作，这样就很容易导致相关主体的权利被肆意侵犯的局面。

　　3.对检察权规范的过于原则

　　修正案只是设立了违法所得没收程序的基本框架，因此在实践具体操作中由于对该程序的内容规定过于原则而很难贯彻落实。如该程序中的抗辩权利，该程序执行中的回转程序等。虽然 2012 年《刑事诉讼法》第二百八十一条明确规定了利害关系人有参与到没收程序诉讼中的权利，但却没有具体规定他们享有哪些抗辩权利。在该程序的审理过程中，因犯罪嫌疑人、被告人的缺席本来被告人一方就是处于弱势，如果相关主体还没有实质性的抗辩权利，没收程序的审理就是完全处于控诉机关的主导下，开庭审理也就只是形同虚设。

　　又如 2012 年《刑事诉讼法》第 283 条之规定，应当返还没收错误的财产给相关主体，如果对没收错误的财产造成损害的应给予赔偿，该条文在具体操作中是很难落实的：首先，没收违法所得之后犯罪分子到案，人民法院是否重新审理其财产部分；其次是如果出现人民法院经重新审理后发现原没收裁定确有错误的情形，那么该由谁来返还或赔偿因裁定错误遭受的财产损失；再次是具体通过何种方式向相关主体进行返还或赔偿。以上情况如果不能确定的话，即便法院作出的错误裁定可以撤销，还是无法保障相关主体的财产权利，致使其合法财产被权力机关任意侵犯。