违法所得没收制度适用性分析引言

　　引 言

　　一、研究背景

　　在我国司法实践中的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等案件中，犯罪嫌疑人、被告人犯罪之后自杀身亡或者其他原因的死亡、外逃出国的现象经常出现。在我国现行的刑事诉讼的体系下，由于犯罪嫌疑人、被告人犯罪之后自杀身亡或者其他原因的死亡、外逃出国而无法对其审判的情况，导致已经开始的刑事诉讼普通程序不得不中止或者终止，应开始正常启动的刑事诉讼程序也无法启动，从而人民法院无法对犯罪分子进行审判，对相关主体的财产权造成的损失也无法得到弥补，被犯罪行为所破坏的社会关系和社会秩序也无法恢复。在修正案出台前的刑事诉讼体系当中，我国法律无法对出现犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为后自杀身亡或者其他原因的死亡、外逃出国的刑事案件进行审判定罪，也无法对其犯罪行为所获得的违法所得进行没收。正在进行的刑事诉讼程序如果出现犯罪嫌疑人、被告人外逃或死亡的情况也必须中断或者终止，从而使得其在犯罪过程中的违法所得也因此无法进行没收。这导致了境外转移资金无法追回，属于被害人的财产也无法得到返还，致使国家和社会的财产造成了重大损失。

　　为了弥补我国的刑事诉讼体系的缺陷，恢复被犯罪行为破坏的社会关系和社会秩序，刑事诉讼法修正案根据现实的追赃需要，将违法所得没收程序作为刑事诉讼法的特别程序之一建立起来。法律明确规定在没收程序中人民法院可以在犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为之后死亡或外逃的情形下，通过组成合议庭审理将其违法所得进行没收，维护了国家和被害人的财产权。其确立完善了我国现行刑事诉讼制度和反腐败体系，对我国刑事立法具有极其重要的意义。

　　然而我们同时必须看到，修正案对没收程序的许多内容和程序的具体操作都做出了规定，我国刑事诉讼的立法水平已相当高，但是终究来说该程序在我国刑诉法中的规定确实只有四个法律条文，而且在司法实践中没有关于该程序的相关审判经验，在程序设立之初难免会有考虑不周之处。因此，最高人民法院随后公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

　　主要针对修正案中新增加的和修改过的内容进行完善。违法所得没收程序作为刑事诉讼体系中一项新的刑事诉讼程序，许多内容在刑事诉讼立法的具体规定中难免会考虑不到位，特别是其在适用过程中的工作机制，如审理案件的证明标准、违法所得的认定，以及程序中相关主体的权利保障等方面上仍不完善，需要进一步研究。

　　二、研究现状

　　（一）域外研究现状

　　为有效打击贪污贿赂、恐怖活动犯罪和切断犯罪分子资金链条的需要，许多国家与地区加入有关财产没收的国际公约，根据国际公约的要求各国和各地区在本国立法时采取不同的立法形式规定没收制度，促进各种不同特色的没收制度的发展。域外大多数的国家或地区犯罪嫌疑人、被告人犯罪之后死亡或外逃的情况，有较为完善的制度规定。尽管如此，各国、各地区的理论界对其适用的没收程序的法律规定也有一些不同的认识：

　　1.对于违法所得没收程序的性质，不同法系有不同的认识：在英美法系国家，立法机关将没收程序定性为一种民事没收程序，因为没收程序对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪在所不问。这种程序本质上是一种财产性质的纠纷，针对的对象是财物而不是人，是属于民事诉讼程序中的对物之诉。在美国，民事没收被认为是一个与违法犯罪活动作斗争的有力武器。然而，美国也有一些学者认为民事没收程序是对联邦宪法修正案正当程序的一种违背，即便其高效、便利，但是其剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的公正审判权，对公民的财产权也构成严重的威胁，其实际上是规避了刑事诉讼程序对当事人权利的严格保护，因此为增强没收程序对当事人的保护，应该用刑事程序和民事程序的混合程序或者中间程序来代替此种民事没收程序。

　　在大陆法系国家，比如意大利，立法机关一般是将没收程序视为一种对财产的保安处分。由于这种措施适用的根据不是犯罪主体的危险性，因此理论界有一部分人不认同立法机关对其性质的定位，他们认为这种措施应该是刑事制裁措施的一种，或者说是一种附加刑。

　　2.设置有此种没收程序的地区，均明确了没收程序具体的没收对象范围。在立法和司法实践中，我国的台湾地区和香港地区的独立没收制度均比较成熟。其中台湾地区就以列举的方式明确规定没收的财产对象，避免了因为涉案财产概念的模糊而导致侦查机关任意扩大扣押的范围，侵害当事人的财产权利。如台湾的法律明确指出没收程序的对象范围包括违禁物和犯罪嫌疑人、被告人本人拥有所有权的与犯罪活动密切相关的财物。但对于判定某一财物是否确属于违禁物，台湾的理论界与实务界对此有两种学说：一是理论界赞同的"裁判时说",该学说认为某物是否属于违禁物应当以审判机关裁判时的法律规定为准。在犯罪行为发生时该物即便尚未规定是违禁物，但裁判时该物法律已明文禁止的，则该物属于违禁物；二是实务界赞同的"行为时说",该学说认为判断某物是否属于违禁物应当以犯罪行为发生时的法律规定为准。在犯罪行为发生时该物属于违禁物的，即便裁判时法律规定已不属于违禁物，仍然要对其进行没收。

　　3、从域外的相关立法规定来看，设立这种没收制度的国家或地区，均明确了没收财产的具体案件范围。如美国独立没收制度就比较成熟，适用的范围也较为广泛，其规定的没收制度并不限于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，还很早就将该程序适用于毒品犯罪的没收。美国法律规定：对于种类繁多的欺诈犯罪，可没收其总收入；对于走私车辆的犯罪，可没收其总所得。没收范围还包括洗钱交易或违反国内现金交易报告义务的相关财产，供外国人偷渡使用的船舶、车辆、航空器。对此规定，美国学者认为可以增加：对国际公约负有"或引渡或起诉"义务的一切犯罪活动均可采用民事没收制度。

　　（二）国内研究现状

　　虽然《刑事诉讼法》修正案在特别程序一章规定了违法所得没收程序，该程序作为一项新的诉讼程序存在于刑事诉讼体系中，在规定程序的具体适用时立法机关作了严格的限制：首先是只适用于贪污贿赂和恐怖活动犯罪等这些性质的重大犯罪案件；其次是只适用于犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡后，经过一年的通缉仍不到案的情形；再次是根据刑法的规定应当追缴的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得以及其他涉案财物。近年来，违法所得没收程序是一项备受争议的司法改革创举，该程序一方面具有高度的前瞻性，对我国解决实践中刑事立法存在的缺陷问题有很大帮助，另一方面由于该程序在设立前还未经过刑事司法的实践检验，所以在程序设立后难免会引起了一些质疑：首先是如何理解该程序只适用于"贪污贿赂和恐怖活动犯罪等重大犯罪案件"的这一限制条件，到底是只适用于贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两个类型的犯罪还是包括所有的重大犯罪案件？其次，该程序的性质应当如何界定，是属于刑事特别程序还是属于民事诉讼程序，又或者是带有一部分民事诉讼性质的刑事诉讼程序？再次，对于违法所得和其他涉案财物该程序是采取怎样的证明标准来认定的？

　　针对我国违法所得没收程序目前的上述问题，本文将结合我国立法和实践的现状，以违法所得没收程序的具体适用为核心，深入探讨和分析该程序在适用过程中的一系列问题，主要针对学界中关于该程序的适用范围问题、启动条件问题、该程序的性质不明问题以及犯罪嫌疑人、被告人财产权的救济机制不足等适用中遇到的问题进行探讨，指出该程序需要进一步在理论和实践中完善。

　　三、研究方法

　　1.文献分析法是指搜集、整理和鉴别著作、期刊论文等文献，对这些资料进行研究进而发掘相关的事实、理论和证据，为进一步的研究提出参考借鉴意见或提供基础，并且从中探明研究对象的性质和状况，从而引出自己观点的一种研究方法。本论文采取该方法的目的是通过搜集国内外相关学术著作、期刊文章和论文、报纸和网络资料等文献，对这些资料进行研究进而发掘相关的事实、理论和证据，为进一步对违法所得没收程序适用研究提出参考借鉴意见或提供基础，并且从中探明研究对象的性质和状况，从而引出自己观点。主要途径是充分利用校内外的图书馆资源，借阅与研究有关的书籍，还有利用国内外网站查阅具有代表性的学术论文、案例数据等，奠定本论文的研究基础。

　　2.理论联系实际的方法。又称"理论和实践的统一",理论和实践相结合，是法学研究中尤其是刑事诉讼学研究中最常见、最基本和最重要的研究方法之一。由于纯粹的理论分析显得空洞而没有意义，因此本文采取该方法的目的是结合实践指出违法所得没收程序在适用中存在的问题，通过理论探讨违法所得没收程序在具体实践中逐步扩大适用的方法、进路。本文以我国没收程序在实践中适用的现状为基础，结合笔者搜集的司法机关适用案例、实务工作者发表的关于该程序适用的文章，从而奠定本论文的研究基础。

　　四、研究思路

　　本论文正文分三个部分。首先，结合我国立法和实践的现状，概述了违法所得没收程序的适用情况，然后针对学界中关于违法所得没收程序适用中遇到的问题进行探讨，指出该程序需要进一步在理论和实践中完善。在此基础上，结合立法和实践中的欠缺，着重分析了产生这些问题的工作机制中的缺陷。然后针对违法所得没收程序在适用中存在的问题，指出了解决这些问题需遵循的两个理论和四个原则。其次，针对违法所得没收程序上述适用问题，指出解决这些适用问题需遵循相关的理论和原则；再次，针对违法所得没收程序上述适用问题，遵循上述理论和原则的基础上，进行深入讨论后提出一系列的完善建议措施，这是本文的重点所在。最后，在结语部分对本文的进行概述，主要指出本文存在的不足以及对未来立法完善的一个期待。

　　五、研究意义。

　　（一）理论意义

　　通过分析司法实践中的典型案例，结合学界中对违法所得没收程序的研究成果，指出该程序在实践适用中遇到的突出问题，然后着重分析了产生这些问题的工作机制中的缺陷，指出了解决这些问题需遵循的理论和原则，最后针对该程序的适用问题，遵循上述理论和原则的基础上，进行深入讨论后提出一系列的完善建议措施。本文的写作目的之一就是为了让违法所得没收程序作为刑事体系中一项新的特别程序能引起学界更多的关注，且能够在司法实践运用中得到完善，从而使其在刑事诉讼体系中全方位地发挥其应有的价值。

　　（二）立法意义

　　违法所得没收程序具有重大的理论意义与实践意义，是我国刑事立法的一项重大改革创举，在追回境外犯罪资产、维护国家和相关主体的财产权、打击腐败犯罪和恐怖活动犯罪和维护社会秩序方面有显著的作用。本文通过探讨没收程序在实践适用中遇到的问题，然后着重分析了产生这些问题的工作机制中的缺陷，指出了解决这些问题需遵循的理论和原则，最后针对该程序的适用问题，在遵循有关理论和原则的基础上，进行深入讨论后提出一系列的完善建议措施，希望通过理论探索对将来立法机关在完善该程序规定时能有一定的参考意见之用。

　　（三）实践意义

　　违法所得没收程序自出台以来一直是颇具争议的一项司法改革创举，增设该程序具有显著的法律意义和社会意义，不仅丰富了刑事诉讼程序的种类，弥补了我国刑事诉讼体系的缺陷，使刑事审判由"一元化"走向"多元化",而且对刑事司法实践中突出问题的解决有很大的帮助。本文通过对相关案例和文献资料的分析和统计，对违法所得没收程序在实践中存在的突出适用问题进行研究，研究成果可以指导实践部门处理没收程序案件时能准确把握该程序的规则，以在司法实践中更广泛地适用该程序。