物的担保制度在罗马法中的性质、形态及实现

　　一、引言

　　随着经济的发展和社会的前进，必然出现一些新的社会现象，造成已有的法律规范的无力。这就需要对之前的法律进行解释。担保物权制度就是目前亟需解释的一项制度。2007 年通过的《物权法》将抵押、质权和留置三项制度从《担保法》中拿出来，单独组建了担保物权制度。时至今日，该制度在实践中运作良好，但不可避免地出现了一些新问题。

　　对事物的解释是建立在对其深入理解的基础上的，诚如古罗马法学家所言，若不了解其历史，不可能了解其本身。我国的担保物权制度上承德国法传统，而德国的担保物权制度系对优士丁尼《国法大全》中《学说汇纂》部分重新整理后与当地民俗结合的产物。为了对今日担保物权制度的适用提供民法解释的理论基础，有必要对罗马法中有关物的担保制度做一梳理。难点在于，罗马法过于庞大，就算将我们的研究范围限定于《国法大全》，这个任务也过于巨大。所以，选取部分现代罗马法学者的着述来认识罗马法中的物的担保制度，是个明智之选。因此，本文将以英国着名的法学者巴克兰(W.W.Buckland)的着作为素材，通过介绍巴克兰作品中的相关制度来达成认识罗马法中物的担保之目的。

　　二、巴克兰其人其事

　　威廉姆·沃里克·巴克兰 ( William WarwickBuckland1859-1946 ) 是文学硕士，法学博士、罗马法学者，在 1914 年到 1945 年期间担任剑桥大学民法钦定教授。他于法国接受教育，在 HurstpierpointCollege 和 Crystal Palace 工程学院学习。1881 年，他进入了剑桥 Caius College，并于 1884 年取得了法律荣誉学位。在成为 Caius College 的董事后，他仍然保留剑桥大学教师的工作。1920 年，巴克兰当选英国科学院的会员。他相继取得了牛津、爱丁堡、哈佛、里昂、卢万和巴黎大学的荣誉学位。他去世后，被埋葬在英国剑桥市的阿森松教区墓地。[1]

　　他的作品《自奥古斯都到优士丁尼的罗马法教科书》(A Textbook of Roman Law from Augustus to Justinian)在 20 世纪被广泛运用于罗马法教学中，数次再版，是一部标准教科书。[2](P156)巴克兰一生专注于罗马法的研究。1908 年，他出版了《罗马法中的奴隶:奥古斯都和优士丁尼之间私法中的奴隶状态》(The Roman Law of Slavery: TheConditions of the Slave in Private Law from Augustusto Justinian)；1912 年，出版了《罗马法中的衡平: 伦敦大学法学院讲演集》(Equity in Roman Law: LecturesDelivered in the University of London，at the Requestof the Faculty of Laws)；同年在剑桥大学出版社出版《罗马私法中的基本原则》(Elementary Principles ofRoman Private Law)；9 年后，他最重要的作品《奥古斯都到优士丁尼之间的罗马法教科书》(A Textbookof Roman Law from Augustus to Justinian，以下简称《教科书》) 出版；1925 年出版《罗马私法指南》(AManual of Roman Private Law)；1931 年出版了《罗马私法中的主要制度》(The Main Institutions of RomanPrivate Law)；1936 年与 Arnold D.McNair 合作出版《罗马法与普通法: 比较概要》(Roman Law and CommonLaw: A Comparison in Outline)；1938 年与 HermannF.Kantorowicz 合作完成《罗马法注释法学派研究: 12世纪作品的重新发现》(Studies in the Glossators ofthe Roman Law: Newly Discovered Writings of theTwelfth Century)；他的最后一部作品是《对法学的几点思考》(Some Reflections on Jurisprudence)，出版于1945 年。

　　三、物的担保制度在罗马法中的性质

　　巴克兰认为，罗马法与英国法一样都将担保分为物保和人保，而罗马人的物的担保制度分为三种: fiducia，涉及所有权的移转，类似于英格兰古法中的按揭 (mortgage)；pignus，涉及占有而非所有权的移转，类似于英国法中的质押 (pledge) 或者当押(pawn)；hypotheca，不涉及实际占有或所有权的移转，而是将一种占有权利交付给债权人，特别运用于标的物是土地的情况。

　　[3](P314)它们一般被中文世界的法学家译作信托、质押和抵押。至于我国《物权法》中的留置权制度，在罗马法中尚属抗辩之一种，不被视为物的担保制度。因为一般认为信托是所有权移转型担保制度的起源，所以，本文仅以后两者为介绍对象。

　　近现代的民法典按照不同的体系，对各种民法制度进行不同的编排，形成了不同的民法典体例。

　　物的担保制度，按照各国立法者不同的理解，被安排到不同的位置，比如旧的《法国民法典》将物的担保制度作为物的取得方式之一归于债权编；德、日民法典将物的担保制度视为担保物权而规定于物权编；1942 年《意大利民法典》视之为权利保护方式而规定于权利的保护编。我国《民法通则》和《担保法》并未明确物的担保制度的权利属性，直到《物权法》颁布，才正式将抵押、质押和留置构成的物的担保制度定性为担保物权。

　　那么物的担保制度在罗马法中处于何种地位?让我们先来考察巴克兰《教科书》的目录: 1.法源，2.人法，3.物法，4.继承法，5.债法，6.程序法。其中，人法部分包括自由、市民权、家庭法和自权人；物法包括物、财产、占有、万民法上财产的取得方式、市民法上财产的取得方式以及役权和代理；继承法看起来似乎也是物法的一部分，分为概括的取得(acquisitionper universitatem)、基于遗嘱继承 (succession by will)、遗赠、委托遗赠 (fideicommissum)、军人遗嘱、无遗嘱死亡(intestacy)、财产占有(bonorum possessio)和非因死亡的继承；债法分为契约、准契约和侵权三块，契约又包括言辞契约、书面契约、要物契约、合意契约和无名契约、简约；程序法部分又分法律诉讼、程式诉讼和非常诉讼、例外规则、裁判官救济几部分。比照优士丁尼《法学阶梯》和盖尤斯《法学阶梯》，可以得出巴克兰基本沿袭了古罗马的三编制体系的结论。

　　本文的主题是罗马法中的物的担保制度，亦即pignus 和 hypotheca，被包含在要物契约部分。巴克兰认为，物的担保交易之实质，是给予债权人某些权利，是一种物上的权利(a right in rem)，但它不属于物权法 (the law of iura in rem)，理由在于罗马人并不将占有权利视作我国概念中的物权。有趣的是，巴克兰在其 1912 年出版的《罗马私法中的基本原则》中，将 pignus 视为远远重要于使用借贷和消费借贷的部分，[4](P241)而在后来的着作中，他又说“在《法学阶梯》中，它都表现为诉权法之一部”，“物的担保 (real security) ……只是债法 (the law ofobligations)中很小的一个部分”。[5](P471)四、罗马法中物的担保制度的形态。

　　巴克兰认为罗马法中物的担保制度发展史是个演进的过程，历史的第一个阶段，受到信托(fiducia)的影响“，基于如果按期清偿就返还的协议进行的财产的移转，类似于利特尔顿 (Littleton) 的死质(mortuum vadium)”。[3](P314)他转引了一个贝提卡碑铭学文献来说明这一点:受信托人(fiduciarius)是所有人，拥有所有人的权利，可以对他产生限制的仅有他和债务人之间缔结的合同；如果在债务到期之前受信托人出售了信托物，或者以其他方式违背其承诺，将对债务人负责，但是出售有效，买受人对买受物的权利不会受到信托关系的损害；除了出售之外，债务人被剥夺了使用信托物的权利，尽管这并不常见，但债权人会通过容假占有的方式将之留在债务人的手中。

　　巴克兰早期的作品认为 pignus 的历史不是很清楚，它与所谓的“讼争物寄存”(sequestratio)制度类似“，交易目的需要持有者应当享有物的占有，或者至少可以从第三人处取回占有”。[4](P241)在 1925 年出版的作品中，他确定说，pignus 是共和时期从裁判官对占有之救济制度引入的，在帝国之前的时代已经在实践中广为运用，债权人(担保权人)可以运用保护(确认)不动产占有令状(uti possidetis)、保护(确认) 动产占有令状和暴力占有令状 (utrubi andunde vi)等手段保护自己的权益。[5](P473)hypotheca 是制度发展的最终结果———在帝国初期出现的，如同 pignus 一般授予债权人占有担保物的权利却并不实际移转的交易模式仅仅是个简约，且最初并不叫这个名字，最初在租赁领域被认识到———佃农有效地同意其物(res)应为须付租金作保，“其物”涵盖了所有他的带入的财产(invecta e-tillata)，庄园主可以在租金到期之日凭借萨尔维令状取得担保物，或者凭借塞尔维安之诉自第三人处取回担保物。[3](P315)城市里的情况类似，但救济手段不同。

　　对于 pignus 和 hypotheca 是否取代 fiducia 这个问题，巴克兰持否定态度。他认为由于债权人在信托法律关系中的有利地位，使得信托制度不可能被废弃。
[5](P471-472)至于 pignus 和 hypotheca 的区分，巴克兰认为，严格说来二者之间没有什么法律意义上的区别，两者在适用上可能仅在细节上作必要的变更(mutatismutandis)，因此可以将两种制度做同等处理，譬如在诉权方面，在利息和变价所得之处理等方面。[5](P473-474)五、担保权的设立及实现方式。

　　(一)担保权的设立及消灭 Pignus 和 hypotheca有多种不同的形态。它们可以被区分为在整个财产上(over a whole mass of property)设立的，或者是在特定财产上(over a specific thing)设立的。其产生可能是基于法律的实行，也有可能是通过一般的合同(明示的，express agreement)产生。其设立条件如下:设立担保权的首要条件是有担保物。可出售的有体物是当然适格的，而权利同样可以成为担保标的，例如用益权(usufruct)，永佃权(emphyteusis)和地上权 (supericies)，至于使用权 (usus) 和居住权(habitatio) 则可以通过其他手段间接地成为担保标的。担保物要属于担保人/债务人，以他人之物设立担保的无效，但即将成为担保人之物为标的的除外。担保人对担保物的权利不以市民法上的所有权为限，裁判官所有权以及诚信占有人 (bona fidepossessor)也同样满足创设条件。当事人的权利受到普布里奇安诉权(actio Publiciana)的保护。[5](P475)罗马法中担保权消灭的原因有四: 如果债权人出售担保物，或者声明放弃其权利，担保关系消灭；担保权还可以通过时效的原因消灭: 一般是 30年，某些情况是 40 年；除此之外，混同也是担保权消灭的原因之一。[5(P]475)
　　
　　(二)担保关系中的义务 巴克兰认为担保交易是个诚信交易(bonae fidei transaction)。每一方当事人都因轻微过失(culpa levis)承担责任，对于是否因保管 (custodia) 造成处于占有状态的债权人承担责任，存有争议。[5](P473)债权人不得使用担保物，不得以之得利，任何收到的东西都归于主债中。至于损毁，例如，对担保物的盗窃，只有债务人是窃贼时债权人才免责。

　　典质约款这些规则的例外———引入于古典末期的一个合同条款，债权人可以收取孳息以抵充利息，在债务清偿后，债权人必须归还担保物。另一方面，他被授权主张照管担保物所生合理费用，和债务人过失(culpa)导致的债权人损失。[5](P473)
　　
　　(三)担保权的实现 《中华人民共和国物权法》第 195 条规定: 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第219 条第 2 款规定: 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 第 220 条第 1 款规定: 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

　　从上面的条文来看，我们实现担保权的方式有折价、拍卖、变卖三种，实质是通过各种形式将担保物变价，或者由当事人自行变价，或者由法院强制变价。但对于罗马人来说，他们实现担保权的方式要多出一种: 扣押(foreclosure)。[5](P474)以下分述之。

　　对于出售权 (right of sale)，巴克兰认为债权人在确定的条件下可以出售担保物。[3](P321)它最初是当事人协议达成的，但到了古典法后期，这种协议就变成了默示的，换言之，出售权成了担保权人权利之一。这种权利不允许债权人自己购买担保物，但是可以通过代理人的方式规避这项规则。

　　扣押(foreclosure)，就是在债务人到期不履行债务时，由债权人将担保物扣留下来。[5](P474)与出售权一样，巴克兰认为它最初是由当事人协议设立的，亦即解约条款(lex commissoria)，等同于现代民法中流质的概念。君士坦丁皇帝颁布了禁止这种协议的敕令。而随着社会环境的改变，这种禁止被人们以其他手段规避。比如，一种名叫“取得质物所有权”　(impetratio dominii) 的手段: 债权人向法庭申请将担保物的所有权授予给他。

　　巴克兰认为优士丁尼皇帝以多种方式变更了出售和扣押的规则。[5](P474)比如，当事人之间的禁止出售约定因三次通知而无效；债权人不得在通知或判决送达之日起 2 年内出售担保物；在变卖担保物时，若无人问津，且债务人仍未清偿，则债权人成为担保物之主；债务人可以在担保物变卖两年内通过清偿主债务、利息和必要费用的方式取回担保物；变卖所得高于债务的部分须返还给债务人，而少于债务的部分则可继续向债务人主张，等等。

　　六、担保权人的优先顺位

　　上文已经说过，pignus 是将担保物移转给债权人，hypotheca 则不实际移转占有，这样就使得在一物上设立多个担保权利的情况仅会发生在后者当中。换言之，本部分仅讨论 hypotheca 情况下多个担保权人的顺位问题。我国《物权法》第 199 条规定，担保权人的顺位按照担保登记的顺序排序，先登记的优于后登记的，有登记的优先于无登记的。罗马法的规则不完全相同。首先，在先设立的担保权优先于在后的担保权；其次，罗马人最初并没有登记或者其他公示的制度，直到利奥皇帝 (Leo) 时期才有了类似的制度，他规定任何在公共权威处登记的，或者在三个证人之前正式做出的抵押权具有优先性。[5](P476)仅有第一顺位的债权人可以通过出售担保物来消灭担保关系: 他被授权以出售所得价金来对自己清偿，然后将高于债务额度的部分移交给下一顺位的担保权人，最后仍有剩余的，交给债务人。[5](P476-477)如果排列在后的担保权人出售，其出售行为并非无效，但其效力不及于在先顺位的债权人: 后者可以自买主处取回担保物，而在后顺位的债权人不能这么做。[5](P477)这种顺位可以通过代位继承(successio inlocum) 的方式进行更改，即后来产生的担保可以在某些情况下被放置在靠前的顺位。