宪法论文
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》( 下文简称《监督法》) 第 30 条和《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》( 下文简称《备案审查规定》) 第 7 条，都有对“不适当”规范性文件的表述，①按照这两个条文的规定，不适当的规范性文件主要包括: 1． 超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的; 2． 同法律、法规规定相抵触的; 3． 同上级或者本级人大及其常委会的有关决议、决定相抵触; 4．违反法定程序制定规范性文件; 5． 其他不适当的情形。然而，“其他不适当”却为“不适当”这一不确定法律概念留下了诸多不确定因素，使各级人大常委会在规范性文件的备审工作当中面临不小的迷惑。当然，作为一个“兜底条款”这样规定也是出于立法技术的需要，但从实际工作的角度而言，尽量地使法律、法规的规定做到明确具体，则更有利于规范性文件备审工作的开展。到底何为“其他不适当的规范性文件”? 笔者认为，主要包含以下几种情形:
一、规范性文件与宪法相抵触
《监督法》和《备案审查规定》都只规定了审查或撤销“同法律、法规规定相抵触的”规范性文件，却未将同宪法相抵触作为审查或撤销的情形。那么，这是否意味着宪法就不能够作为规范性文件的审查依据? 答案当然是否定的。众所周知，宪法作为一个国家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、法规、规章都不得与之相抵触。既然《监督法》和《备案审查规定》明确将与法律、法规相抵触的规范性文件作为“不适当”的一种情形，而法律、法规又都不得与宪法相抵触，所以规范性文件也就不能与宪法相抵触，无论《监督法》和《备案审查规定》是否具有明确规定。而且《宪法》还规定，全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施;全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”; 县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令以及下一级人大的不适当的决议。《地方人大和政府组织法》也规定，县级以上地方各级人大常委会有保证宪法在本行政区域内得到遵守和执行的职权。总之，一个国家对立法行为及其他规范性文件的监督机制是由该国的宪政体制决定的。我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会; 国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。总体上，我国宪法实施制度的核心特征是代议机关至上。
这就进一步要求地方人大要依据《宪法》对规范性文件进行审查，并将《宪法》作为规范性文件审查标准的最根本的依据。因此，与《宪法》相抵触的规范性文件属于“其他不适当的规范性文件”之一。
二、规范性文件与上位规章相抵触
在我国的法律体系中，广义的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、和规章。而规章又可分为部门规章、省政府规章和有规章制定权的市级政府制定的规章。从法律的位阶来看，市级政府所制定的规章，在整个法律位阶体系中处于效力最低的位置。必须与上位法，宪法、全国人大及其常委会制定的法律、行政法规、上级或本级人大的地方性法规以及上一级政府所制定的规章相一致。规章作为政府部门实施法律、法规的指导性法律文件，其效力层级较低，而且在司法体系中往往也不受重视，按照《行政诉讼法》的有关规定，在行政诉讼过程中，规章不能作为裁判的依据，而只能作为一种参照。所以，《监督法》和《备案审查规定》都未规定审查或撤销与规章相抵触的规范性文件。
然而，规章的效力虽然较低，但却是相对于法律、法规而言，它作为广义法律的重要类型，其制定主体、制定程序、制定标准、内容设置等方面都必须依法确定。所以，与规范性文件相比较，其科学性、合理性、正式性都要更强。而且一般而言，规章的制定主体是法定的有权政府，而规范性文件的制定主体则是政府或政府的工作部门，从隶属关系上看，规章制定主体的级别一般而言要高于规范性文件的制定主体，所以规章的效力要高于规范性文件的效力。当然，有规章制定权的行政主体也可以制定规范性文件，但即使如此，规章制定的法定性、科学性、严格性等方面的优势，仍然要求规范性文件必须不得与规章相抵触。所以，在规范性文件的备审工作中，如果发现有规范性文件与上位规章相矛盾，那么也应看作是不适当的情形。
三、规范性文件与某些“软法”相抵触
现代行政法“通常整合几种不同的规则制定形式，融 合 正 式 法 ( formal law) 与 软 法 ( softlaw) ”。
软法是一种“法律结构未必完整，无需依国家强制力保证实施，但能够产生社会实效的法律规范”，它缺乏“国家法”( 硬法) 的拘束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。“软法”是一种行为规范，或希望或建议或提倡或鼓励某些主体按某种方式来行为。它的形式不拘一格，但须成文，较常见者有下述若干种: 建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、通讯、标准、备忘录、宣言、框架、礼仪和倡议书等。它的生产主体比较多元，可以是国家机关，可以是社会子系统，还可以是社会的特定系统。
姜明安教授认为包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款( 硬法中的软法) ; 执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则( 习惯上称之为“党规”、“党法”) ，都属于软法的研究范围。
按照学界对软法的界定，我们认为诸如《依法治国实施纲要》《中央八项规定》等都属于软法的范畴。这些“软法”虽然不像“硬法”那样具备完整的效力，但是作为国家的大政方针，理应得到尊崇，特别是政府部门在制定规范性文件时更不能与之相抵触。
四、规范性文件与行政法基本原则相抵触
规范性文件大体可以分为两类，其一是地方人大的决议、决定和命令，其二是行政主体发布的针对不确定的对象，可以反复适用的决定和命令。二者统称“抽象行为”，而后者被称为“抽象行政行为”，且占据着抽象行为的绝大部分。
行政行为必须遵守行政法规则，这是依法行政的基本要求。
否则就不仅仅是行政行为不适当的问题，而是行政行为违法，无论这种行政行为是抽象的还是具体的。但是现代行政法治理念要求，行政行为不但要遵守行政法规则，还要遵守行政法原则。行政法在“行政法定、行政均衡和行政正当”三大原则的指导下运行，此三大原则又可细分为诸多子原则，如行政法定原则下包含“职权法定”、“法律优先”和“法律保留”三个子原则; 行政均衡原则又可分为“平等对待”、“禁止过度”和“信赖保护”三个子原则; 而行政正当又可以分为“避免偏私”、“行政参与”和“行政公开”三项子原则。
这就要求，在规范性文件的制定过程中，不但要遵守法定程序、依据法定职权、遵守法律规则，还要做到公平、公开，广泛征求意见，吸引民众参与，使规范性文件的内容科学、合理，避免出现违反比例原则、信赖保护原则等情形，以保证相对人的合法权益。所以，违反行政法基本原则所实施的抽象行政行为亦属于“其他不适当”的规范性文件的范畴。
五、规范性文件自身规定不科学
规范性文件自身规定不科学，表现为规范性文件的格式混乱、内容矛盾、可行性差或者实施以后负面影响较大等。造成这一现象的原因主要有: 1．规范性文件制定主体的工作不严谨，表现为遗漏文号、用词错误、裁量权逾越和滥用等情形。2． 规范性文件的制定过程未广泛征求相关人员的意见，易受“长官意志”的影响。在许多地方，规范性的制定仅仅是办公室的少数人员小范围内“冥思苦想”而成文，后经领导审批后签署发布，未经过必要的民主程序，自然也就会出现可行性差或者实施以后负面影响较大等问题。如 2007 年 9 月 10 日，重庆市荣昌县人民政府关于在全县开展慈善双日捐活动的通知，要求凡是由财政拨付工资的干部职工捐赠两天的工资，由财政拨付工资给干部职工的单位逾期未按规定捐款交县慈善会的，由县财政统一代扣，并对责任单位予以通报，实施以后全县怨声载道，终被叫停。3． 制定规范性文件的具体工作人员业务水平有待提高。规范性文件的制定是一项严谨而科学的工作，但是由于各种原因，特别是在基层的政府部门高水平的法律专业人才相对匮乏。
规范性文件的具体制定人员，往往是哪些刚刚走出校门，文采较好的大学生，刚刚走出校门意味着其具体工作经验的不足，这就导致其所制定的规范性文件难免出现内容矛盾、逻辑混乱、甚至标识为“XX 条例”、“XX 规章”等重大错误。我们认为这也属于其他不适当的情形。
六、结 语
不确定法律概念内涵与外延不固定的特点，意味着对其予以明确化具有非常大的困难，但是这并不能成为阻碍我们努力对其进行细化的理由。当然，上文中我们所列举的五种情形，或许并不能完全涵盖“其他不适当”的所有情形，但本文旨在对这一问题抛砖引玉，所以，仅从实践和法理的角度对这一问题予以初步探讨，以期对规范性文件的备审工作提供一定的借鉴。
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