宪法论文
二、“优惠照顾理论”.
范式下的单行条例功能定位理解单行条例的功能，存在 “地方自治”“民族共治”和 “优惠照顾”三种不同的理论范式。一方面，“地方自治理论”从 “民族区域自治”出现 “自治”一词的字面含义出发，以国际意义上的 “地方自治”来解读民族区域自治制度，以及包括单行条例制定权在内的民族区域自治权。该理论范式认为，民族区域自治制度本质上是中央与民族自治地方的 “分权” （ Decen-tralization） 制度，包括单行条例制定权在内的“自治法规”制定权在本质上是地方自治立法权。比如，在民族区域自治制度定性上，有研究认为，“当代中国的地方制度表现为在宪法规定的基本原则之下，实施不同形式的地方自治。这些地方自治的主要形式有： 民族区域自治、特别行政区自治、城镇居民自治与村民自治，此外，中国一般地方制度下也包含着一定事务的自治”.① 又如，有研究认为，“正确划分中央与民族地区的权限问题，对多民族国家来说是一个十分重要的问题。我国是单一制的中央集权制的国家，少数民族聚居区的区域自治，民族自治地方的自治权利，对于中央集权来说，是民族自治地方分权”.② 然而，由于地方自治的本质是在宪法或者法律所划定的权限范围内，由民主选举产生的地方自治当局 （ 地方自治机关） 代表所辖区域居民，“以地方之人、地方之财、办地方之事”.从国家权力的纵向配置上看，地方自治以中央与地方权力制度化划分为前提。换言之，哪些公共权力属于中央专有、哪些公共权力属于地方专有、哪些公共权力属于中央和地方共有，是通过法制化的机制 （ 由宪法或者法律） 加以明确规定的； 当二者之间发生权力纠纷时---比如地方认为中央侵夺了它的专有权力，或者中央认为地方侵夺了它的专有权力---便需要一套解决权力纠纷的救济机制 （ 也就是违宪审查机制） .如果严格按照 “地方自治理论”范式解读单行条例的话，那么单行条例就是民族自治地方的人大在 （ 论者所设想的） 法定 “分权”范围内，不受中央和上级机关干预的、自主规定民族自治地方某一方面事务的 “地方自治法规”; 单行条例的主要功能便是实施地方自治、自主落实特定地方居民的意志。
另一方面，“民族共治理论”以现行民族区域自治制度的实践为基础，发现现行 《宪法》《民族区域自治法》等规定并不是单纯的 “民族自治”和 “地方自治”, “中国的少数民族区域自治制度，既不是民族社会组织的自治，也不是民族领土单位的自治，而是把少数民族的自治权体现在国家统一领导下的地方管理之中，自治地方的管理又以有关民族的共同参与和民主协商为原则，即实行少数民族地方自治与民族共治相结合的民族政治制度”.③ 在 “民族共治理论”看来，“自治”与 “共治”是构建多民族国家民族政治权力结构的两块基石，……我国的民族区域自治制度就是一种 “后自治”民族政治制度，它的基本特征是以民族杂居地区的自治为基础，通过各民族对国家和地方的共治追求各民族的共和，这种 “共治”是由民族杂居地区和少数民族聚居地区这种 “复数”（ 多个民族） 的 “民族区域”所决定的。④ 在 “自治”与 “共治”的关系上，“民族共治理论”认为，中国的民族区域自治仅仅是手段，目标是实现中国各民族对国家平等的共同治理 （ 共治） .⑤ “民族共治理论”并没有直接涉及单行条例的论述，但在此问题上，这一理论与 “地方自治理论”有着共同的前提预设，即民族区域自治制度意义上的 “自治”就是国际社会意义上、以中央和地方 “分权”（ Decentralization） 为前提的地方自治。⑥ 只不过 “地方自治理论”将民族区域自治制度定性为少数民族 “自主”管理本民族内部事务、民族自治地方自治机关 “自主”管理本地方事务，“自治”既是手段、也是目的； 而 “民族共治理论”则认为，少数民族 “自主”管理 “本民族内部事务”、民族自治地方自治机关 “自主”管理本地方事务仅仅是民族区域自治制度的一个方面，民族区域自治制度还有各个民族，以及代表各个民族的一级地方政权机关 （ 自治机关同时是一级地方政权机关） 参与国家治理的另一个方面，因而，“自治”仅仅是手段，而非目的。① 由此，按照 “民族共治理论”,在单行条例的解读上，与 “地方自治理论”有着基本相同的立场。
然而，由于 《宪法》和 《民族区域自治法》所确立的民族区域自治制度本质上并不是地方自治制度 （ 而是国家对特定地方的优惠照顾制度） ,《宪法》《民族区域自治法》和 《立法法》所确立的中国立法体制并不是 “分权” （ 而是“分工”） ,② 因而，单行条例的功能无法从“地方自治理论”和 “民族共治理论”范式得到令人信服的解读。而 “优惠照顾理论”范式既有明确的法律文本依据，也符合民族区域自治制度 （ 包括单行条例制定权） 的实践。
从功能的角度上看，《宪法》和 《民族区域自治法》为民族自治地方的优惠照顾权利提供了一个基点，甚至单行条例的制定权本身便是《宪法》和 《民族区域自治法》授权的产物，是优惠和照顾的体现之一。民族自治地方---特别是从与设区的市同级的自治州，以及与县、不设区的市、市辖区同级的自治县两个层级的民族自治地方---这种优惠和照顾在 1984 年民族区域自治法制定时，在计划经济体制背景下可以比较明显地表现出来。它意味着，自治州和自治县拥有了一般的设区的市以及县、不设区的市和市辖区所没有的 “自治”立法权。然而，由于改革开放后，中央对一般地方不断放权---比如地方性法规和地方政府规章制定权不断下放给一定层级的地方 （ 省会城市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市等等） ,导致中央对民族自治地方的这种优惠和照顾相比较中央对一般地方而有所淡化。③ 即便如此，现行 《民族区域自治法》第 20 条关于 “上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”的规定，通过一般授权，赋予民族自治地方机关对 “上级国家机关的决定、决议、命令和指示”一定条件的“变通”执行权，或者 “停止”执行权； 《立法法》第 75 条第二款关于 “单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”的规定，以及 《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国婚姻法》等法律专门赋予民族自治地方 “制定变通的或者补充的规定”,则通过单行法律的特别授权，赋予民族自治地方的自治机关采取一定的形式 （ 特别是通过单行条例的形式） ,在一定条件下作出“变通”规定或者 “补充”规定的权力，均是中央对民族自治地方优惠和照顾的体现。
从 “优惠照顾理论”出发，可以有效地解释实践中单行条例 “民族”特色不鲜明的现象。从功能的角度上看，赋予优惠和照顾的事实条件是民族自治地方 “当地民族的政治、经济和文化的特点”.然而，在理解这一条件时，如前所述，“当地民族”并不仅仅是实行区域自治的少数民族，它同样包括民族区域自治地方的其他民族； 这就意味着，“当地民族”的提法实际上也就是 “当地各族人民”的整体情况，也就是“当地的实际情况”.因而，单行条例是否一定要有 “民族”特色---尤其是实行区域自治的少数民族的特色，实际上并不必要。云南省红河州颁布的 17 部单行条例，乃至全国各个民族自治地方颁布的众多的单行条例所呈现出来的普遍缺乏 “民族”特色的共同特征，正是客观条件使然。如果一味地追求 “民族”特色，便极大地限制了单行条例的规范内容。其实，不仅云南省红河州涉及异龙湖管理、矿产资源管理、林业管理、历史文化名城保护管理、水资源管理、农村合作医疗规范、个旧金湖管理、个体工商户和私营企业发展、个旧城市管理、五里冲水库保护非公有制企业工会规范、气象管理、历史风貌街区和风貌建筑保护、建水紫陶产业发展、石屏豆制品产业发展等单行条例，与 “民族”特色并没何必然关系； 而且，国内其他民族自治地方制定的单行条例也同样普遍缺乏 “民族”特色，恰恰是单行条例能够真正发挥一定功能的需要。
换言之，在当前立法体制之下，由于改革开放后中央对一般地方的不断放权 （ 特别是立法权的不断下放） ,民族自治地方---尤其是自治州---行使单行条例制定权，正是填补自治州在 2015年 《立法法》修正前④没有设区的市地方性法规和地方政府规章制定权的缺陷。这就是为什么自治州和自治县单行条例规范的内容十分广泛； 单行条例与地方性法规和地方政府规章类似，具备了较强的可操作性。这同样可以有效解释有的学者所批评的 “从目前情况上看，不论是自治条例还是单行条例，自治区都是一个盲点，没有一件自治条例或单行条例，这是一个令人十分困惑与费解的现象”① 的缘由，因为，自治区的人大及其常委会本身便具备独立的制定地方性法规的权力，自治区的人民政府本身具备独立的制定地方政府规章的权力，而在功能上替代地方性法规的单行条例须经上级国家机关批准 （ 自治区的单行条例须经全国人大常委会批准才能生效） ,因而，在自治区这一层级的民族自治地方，与自治州和自治县相比，制定单行条例便缺乏功能上的需求。
从总体上看，《民族区域自治法》与其他法律 （ 比如 《立法法》） 一起，赋予了民族自治地方自治条例和单行条例制定权，体现了民族区域自治制度优惠和照顾的性质。然而，《民族区域自治法》作为民族区域自治制度的基本法律，主要用以确定民族区域自治作为国家 （ 中央）对特殊地方 （ 民族自治地方） 优惠和照顾制度的框架，被认为是民族区域自治制度的 “总章程”; 而自治条例则是具体民族自治地方贯彻实施 《民族区域自治法》的 “章程”,规定的内容同样是框架性和原则性的。由于优惠和照顾作为一项长期的制度设计，因而，对于民族自治地方（ 自治机关） 而言的优惠和照顾内容，在性质上属于 “积极权利”,需要持续地、不断地实施，故全国人大可以通过立法 （ 包括 《民族区域自治法》） 创设包括自治区在内的各个层级的民族自治地方的优惠和照顾内容； 自治条例则是具体民族自治地方贯彻实施 《民族区域自治法》的综合性法律文件，从优惠照顾的本质上看，它仅能对包括本级民族自治地方人大在内的国家机关和下级国家机关承担起对民族自治地方的优惠和照顾义务 （ 责任） ,无权规定上级机关和中央国家机关的义务 （ 责任） .而优惠照顾的本质决定了自治条例文本不得不使用与 《民族区域自治法》类似的大量模糊的 “程度性”术语； 不得不将优惠照顾的内容留待更低层级的法律性文件加以贯彻实施。与自治条例不同，单行条例尽管本身便是 《宪法》《民族区域自治法》和相关法律赋予民族自治地方的一项优惠和照顾权力，但在现行立法体制之下，单行条例的主要功能在于弥补 2015 年 《立法法》修正前一些层级的民族自治地方 （ 比如自治州） 没有地方性法规和地方政府规章制定权的缺憾，因而，单行条例无论是规范的内容、调整的范围、文本的可操作性、“民族”特色缺乏等，均与地方性法规和地方政府规章十分类似。就其规范的内容而言，与民族区域自治作为优惠照顾制度的本质没有必然的关系； 但就其获得的 “自治”立法权本身而言，则是民族区域自治这一优惠照顾制度的产物和体现。
三、2015 《立法法》与单行条例功能变迁。
2015 年 《立法法》 的修改是单行条例功能发生变迁的重要转折点。一方面，修正后的《立法法》赋予了自治州与设区的市相同的地方性法规和地方政府规章的制定权，这就减缓了《立法法》修改前自治州由于没有地方性法规和地方政府规章制定权，因而需要通过制定单行条例来解决需要通过 “立法”加以解决问题的必要性和紧迫性； 自治州的单行条例在功能上成为与自治州同一级别行政建制的设区的市地方性法规的替代品，或许也因此即将成为历史。就自治州的单行条例而言，由于修正后的 《立法法》将设区的市和自治州的地方性法规制定范围限定在 “城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”（ 《立法法》第 72 条第二款） ,因而，今后自治州单行条例的功能之一，就是在自治州地方性法规制定范围之外发挥作用，即：
当自治州地方性法规无权规定时，单行条例便有了用武之地； 此外，自治州的单行条例的另一功能是依法变通有关的法律、法规。另一方面，就自治县和自治区的单行条例而言，2015 年修正后的 《立法法》并不影响这两个层级单行条例的功能。这是因为： 由于县、市辖区、不设区的市均没有立法权，所以，自治县的单行条例自始至终都较为明确地体现了民族区域自治制度关于国家对特定地方的 “优惠照顾”,自治县的单行条例有着地方性法规和自治法规 （ 比如依法变通法律、法规） 的功能，因而 《立法法》修改后，仍然可能出台大量的自治县单行条例； 而自治区的单行条例，由于自治区同时有地方性法规和地方政府规章制定权，自治区并不存在像《立法法》修正前的自治州那样，通过颁布单行条例来弥补缺乏地方性法规的需要。