刑法论文
摘 要： 传统的自由主义法治国家刑法究竟能否有效应对新的环境风险, 已然成为当前环境刑法中刑法政策和刑事政策上的核心问题。而这一问题的解决, 首当其冲的是关于实质意义上的环境犯罪, 即环境犯罪的保护法益为何的理解。应当认为, 环境法益或生态法益始终与人密切相关联, 是人与环境之间共存性的概念。然而, 由于新的环境风险的特殊性, 刑法的应对措施更加偏重抽象的危险犯、团体责任、未来指向性的预防措施等, 这也导致环境刑法的责任归属原理不同于传统刑法。即便如此, 为应对环境新风险, 投入现代性刑法手段, 也要尽可能遵守法治国家刑法的人权保障政策。因此, 环境刑法的行政从属性问题, 确切地说, 不应是行政行为的从属性问题, 而应该是行政法的从属性问题, 只有如此才能够实现环境刑法的安定性与信赖性。环境刑法的刑事政策也应从过去指向性犯罪镇压模式转向未来指向性犯罪预防模式, 普遍法益的扩张、抽象危险犯的扩大适用、刑法的前置化、刑法的最优先手段等措施的运用必须具有必要的、合理的根据。韩国尽管构建了庞杂的环境法律体系, 针对环境犯罪也引入了最新的惩罚性损害赔偿制度, 但在环境风险意识上还有待提高和引起足够重视。
关键词： 环境刑法; 环境风险; 生态法益; 抽象危险; 行政从属性;
Abstract： It has been a core problem about environmental criminal law and criminal policy whether the traditional liberal countries under the rule of law can cope with environmental risks properly.The key step of the solution lies in the accurate definition of“substantial environmental crime”, and to be more specific, the interpretation of“legal interest protection of environmental crime”.It should be noted that, as a concept closely associating with human being, the legal interest in the context of environment or ecology should manifest the co-existence of human and nature.Due to the special nature of new environmental risks, the environmental criminal law is targeting at more abstract subjects such as potential damage, group accountability, future-oriented precaution, which leads to the different principle on accountability division with traditional criminal law.Even so, to deal with the new risks modern practice of criminal law should still abide by human rights protection regulations stipulated by the law of the countries under the rule of law.Therefore, when we talk about the administrative subordination status of environmental criminal law, we should take it as a certain administrative law rather than an administrative activity, and only in this way can the stability and reliability of environmental criminal law be achieved.The focus of relevant criminal policy should switch from suppression of existing crime to precaution of potential crimes.When such measures are taken as expansion of common legal interest, the scope-expansion of abstract potential damage, the pre-intervention of criminal law, practices of priority in criminal law, their necessity and rationality should be justified.Although Korea has already established a very sophisticated system of environment crime law and introduced the updated punitive damage system, it still needs to enhance the awareness of environment risks.
Keyword： environment criminal law; environmental risk; legal interest of ecology; abstract danger; administrative subordination;
在今天, 环境灾难已然不是遥远未来的事情, 其既是关乎生活于当下的我们生存的问题, 也是与我们后世几代人之生存息息相关的问题。
发生于印度博帕尔 (Bhopal) 的美国联合碳化物 (印度) 化学工厂的氰化物泄漏事件 (1984年12月2日) , 苏联时期的切尔诺贝利核泄漏事件 (1986年4月26日) , 发生于日本东海岸的海啸与福岛核泄漏事件 (2011年3月11日) 等, 便是共同生活于地球村的我们的生存所遭受的具有代表性的巨大危险和灾难。不仅如此, 环境灾难也绝非仅仅是局限于某一国家领域内的国内事件, 很可能发展成为逾越国境对相邻国家甚至对大陆整体造成深刻影响的国际性事件。例如, 酸雨与森林毁灭, 国际河流与海洋的水质污染, 雾霾的扩散与呼吸疾病的频发, 二氧化碳的排放与臭氧层的破坏, 包括地球温室效应在内的气候变化, 海平面的上升以及厄尔尼诺现象, 甚至候鸟与海洋鱼类栖息地的破坏, 生物多样性的急剧减少等, 都是需要国际性探讨和应对的迫切课题。[1]427
包含生态破坏在内的环境风险, 作为后现代风险社会的“新风险”, 是与传统危险或者产业—福祉国家中的危险有着质的区别的, 对于这一点, 在今天已无人会提出异议。这些新的风险并不受其场所、时间、被害者范围的限制, 也无法适用关于因果关系、刑事责任的归属、民事责任的归属等传统规则来加以解决, 甚至巨大的被害的恢复也无法通过保险制度来加以解决, 这些新风险具有将所有社会阶层的人们无需区分为阶级、职业、性别等都一视同仁地变成被害人的属性。[2]139作为“新风险”之例, 风险社会理论的构建者德国社会学家乌尔里希·贝克 (U.Beck) 列举了核能风险、化学风险、生态学风险、基因工程学风险。[3]10
风险社会中的新风险与自然灾害不同, 是由人类的行为所引起的, 因此原则上是可以预防和操控的。在其操控可能性中, 法也是重要的考虑对象, 甚至刑法也以直接或间接之方式而成为预防此种风险的手段之一。问题是, 传统的自由主义法治国家刑法是不是能够有效应对此种风险的适当手段。在当前, 此问题可谓占据着围绕环境刑法而展开的刑法政策与刑事政策上议论的核心。这是因为, 面对新风险的挑战, 应如何进行刑法应对的问题便与此密切相关。
鉴于此, 本文想依次探讨如下内容:作为环境刑法之适用对象的实质的环境犯罪问题;保护法益问题;犯罪主体与责任归属问题;环境刑法的行政从属性问题;刑事政策与刑法政策问题;韩国环境法体系问题。
一、实质意义上的环境犯罪
1993年5月21日在瑞士巴塞尔 (Basel) 召开的德语圈刑法学者大会上, 斯特拉腾韦特 (Stratenwerth) 教授做了题目为“刑法手段能否维护未来安全?”的主题演讲。由于此演讲内容在当时极富挑战性的构想, 所以遭到了诸多学者的集中攻击和批判。[4]斯特拉腾韦特教授在报告中明确主张:为预防日益深化的环境危险, 应该投入刑法手段, 为此, 由于历来的以法益为核心的实质的犯罪概念以及为规制犯罪的刑法任务, 在保护环境财 (Umweltgut) 这种新的利益尤其是未来人类的环境利益上存在限界, 所以应该替代保护法益优先考虑行为规范违反。这样, 就能够为保护珍稀动植物种和防止虐待动物这些在法益概念上容易产生不明确性的争议问题, 投入更为有效的刑法手段 (犯罪化) 找到理由。不仅如此, 由于是在法益侵害之前阶段, 仅仅将行为自身的反价值性作为处罚对象, 所以抽象危险犯的处罚以及未遂或预备的处罚等所谓刑法手段的提前配置 (Vorfeldkriminalisierung) 也更加容易。
斯特拉腾韦特的理论构想作为风险刑法理论尽管在今天已广为人知, 但其根源可追溯至其导师威尔兹尔 (Welzel) 的刑法秩序观。这是因为其与威尔兹尔很早就倡导的目的犯罪论体系1的规范逻辑是一致的。威尔兹尔认为, 刑法最为重要的任务是保护基本的社会伦理的态度价值, 而各具体的法益保护只是附属于此, 是间接加以考虑的。[5]4即, 单纯的法益保护仅仅是消极的、预防性的目标设定而已, 相反, 刑法最为根本的任务是具有积极的、社会伦理性质的。刑法通过阻止和处罚法态度之基本价值因现实之犯行而导致的堕落, 申明积极的行为价值的不可侵犯之效力, 形成市民的社会伦理性判断, 甚至强化人们时常维持对法的忠实态度。[6]15威尔兹尔强调:态度是法的价值之一, 未必是道德价值;基于刑法而保障其实效性的行为价值在功能上应该有助于法益保护。威尔兹尔在论及如下观点之后:即“只有通过基本的社会伦理性行为价值的保障, 才能现实地实现可持续性的、根本性的法益保护;比起基于一般性的法益保护思想, 基于刑法的包括性社会伦理机能将更能深入和强化对法益保护的保障”, 最终得出了如下结论:“刑法的任务是通过保护基本的社会伦理性行为价值的法益保护”。[5]5
据此可知, 威尔兹尔的刑法任务的规定以如下两个核心内容为基础:即社会伦理性态度价值 (行为价值) 的保护与法益保护。对其而言, 法益保护尽管是刑法要实现的目标, 但为实现其目标的手段或任务便是社会伦理性行为价值的保护。其为保护行为价值的刑法规范在根源上是决定规范 (Bestimmungsnorm) , 而斯特拉腾韦特的行为规范 (Verhaltensnorm) 便根基于此。这显示出, 通过全面证立行为规范, 能够实现法益保护之目标的思考图式, 在威尔兹尔与斯特拉腾韦特师徒两人间并无大的差异。
此种思考图式, 很早是以刑法的道德形成力 (Sittenbildende Kraft des Strafrechts) [7]33为理念出发点的, 而依据当前的表达, 是与“通过规范内在化的规范稳定”这种“积极的一般预防思想”一脉相通的。
针对威尔兹尔的此种见解, 至20世纪70年代中叶为止, 在德国一直存在诸多批判, 例如, 此种见解将导致刑法的伦理化的批判[8]93;也有从现代国家不具有任何强制提高市民伦理意识的职权这点进行的批判[9]912;甚至从法与伦理的过分混同且通过在法益理念中驱逐主观的心情要素进而反对不法的主观化倾向的立场进行的批判等既是。[10]66
针对斯特拉腾韦特此种观点的批判, 不仅在当时而且一直持续至今。[11]591在当时的批判者[4]中, 卡利斯 (Calliess) 就指出, 通过刑法保障未来安全是不可能的, 刑法对未来安全的保障充其量应该是针对其他法律的刑事再规定之方式发动的附属手段而已。普利特维茨 (Prittwitz) 则批判道:未来的环境风险欠缺为适用刑法的事实性联结点。弗里希 (Frisch) 尽管共感于抛题者的问题分析, 但对于其解决之策则抱有疑心, 并在此前提下认为, 未来保障并非是原本就要求最后手段性的刑法的主旨, 毋宁说是属于根本秩序的课题。荣格 (Jung) 则认为, 并不应该将法益概念从刑法中全面抛弃, 通过一般性的缓和是能够应对环境犯罪的;科勒 (K9hler) 基于反对作为未来安全之手段的刑法的直接机能化之立场认为, 由于刑法是以基于私法与公法的理性问题解决机关为前提的, 所以即使针对严重的法益危害也只能发挥第二次的规范规制机能。将重点放在法治国家核心刑法上的法兰克福学派的领袖哈塞默尔 (Hassemer) 则强调无论风险社会中的诸多问题多么复杂, 也不可放弃或缓和刑法的补充性, 个人法益概念的优先性, 个人责任原则 (尤其是科处自由刑的情况) 与法治国家的诉讼程序保障措施等, 并且乐观地认为, 对于未来风险的克服而言, 决定性的任务可通过在刑法以外之领域中适用的损失补偿基金、税收政策、报告义务与各种规制措施等来实现。
不可否认, 大多数批判误解了当时斯特拉腾韦特依旧将法益保护视为刑法目的这一主张的一面。 (1) 然而, 这些批判在今天来看, 尤其是从现实的环境危机比起当时更为严峻的状况中反省性地回头来看, 其教条式的刑法理论显然欠缺现实的关联性, 而且, 其应对之策也仅停留于纸上谈兵。
从现今我们的立场上来看, 在迫切的环境危机中, 通过刑法的环境保护问题已并非单纯是未来安全 (Zukunftssicherung) 问题, 而是与不能再以乐观态度加以对待的、深处危机中的现实安全直接关联的问题。显然, 无法将此迫切的现存危险状况与未来安全相割裂开来进行思考。如果割裂两者, 进而仅仅为了未来的安全而投入刑法手段的话, 这不外乎是无视作为“具有现实关联性的规范性精神科学”的刑法学之现实基础的规范性思考。刑法为了现实安全的条件设定, 当然与未来的目的设定密切关联, 更能够为未来安全的保障提供重要的契机。笔者并不认为斯特拉腾韦特忽略了这一点。只是, 对于其直接以行为规范这一点来替代为保护环境法益的目的设定这一构想, 尽管法益理论存在诸多局限, 但还是难以给予赞同。这是因为, 如果是道德或宗教意义上的罪 (sin) , 仅仅根据若干抽象的社会规范或诫命便可规定规制对象。但在世俗化的现实法秩序中, 针对刑法视为规制对象的犯罪 (crime) , 已确立了仅以行为规范是无法规定的、自由主义法治国家的多项措施, 自由主义的法益秩序也是其保障措施之一。
如此, 法益是能够提供犯罪之实质的不可欠缺的要素之一, 所以实质意义上之环境犯罪为何这一问题, 只能一同与包含生态的环境法益的理解中获得答案。仅以行为规范便可规定犯罪的思考, 其如同“有规范之处便有犯罪”这种图式, 是法实证主义的形式的犯罪规定:即因为规定为法律所以才是犯罪。
二、环境犯罪的保护法益
关于环境犯罪的深刻性, 即使从法益秩序的观点上, 亦可充分探寻其根据。这是因为, 比起通过行为规范自身之违反规定犯罪概念的做法, 将环境法益置于刑法法益秩序之核心, 更具有强调环境法益之重要性的意义, 同时也是针对环境犯罪之深刻性的警示。
当前, 环境刑法学者们的普遍看法是, 环境犯罪的保护法益是人类的生态学意义上的利益, 此法益的享有主体并不是环境介质而是人类自身, 不仅包含现存的人类也包括未来的人类。2然而, 就如何解读环境犯罪的保护法益, 在理论上却存在着多样的见解, 大体可以分为如下两类:
第一类是人类中心 (anthropozentrisch) 的观点。根据此种观点, 环境刑法应该保护的法益与传统的法益相同, 是人类的生命与健康以及具有较高价值的他人的财物等。这是因为, 环境刑法所保护的法益不能是环境自身的保护, 抑或水、土壤、大气、气候稳定等这种与人类相独立的某种法益, 只能是直面环境风险的人类的生命、健康或财产。[12]306
主张法益应尽可能以个人法益 (personales Rechtsgut) 为核心的法兰克福学派也将环境刑法的保护法益还原为个人法益, 即个人的生命、健康或财产。 (2) 尽管此学派也承认普遍法益的存在, 但却仅以其与个人法益相关联为限。尤其固执于环境法益只能从个人法益中推论出来的观点的学者是霍曼 (Hohmann) 。
从当前占据优势地位的生态中心的观点上来看, 此种观点并不切合实际, 尤其是个人法益一元论, 也与已经承认生态学意义上的法益的各国环境 (刑) 法或国际环境刑法的规定不相符, 且在立法论上也欠缺说服力。[13]702[14]453同时, 其难逃如下批判:因为将环境法益之危害视为环境秩序违反行为而非环境犯罪, 进而以行政处罚而非刑事制裁加以应对, 据此导致将环境法益还原为行政上的规制利益;并且通过将环境法益更为广泛的保护手段与保护客体相交换, 最终导致限缩了对环境法益的保护。 (1)
第二类是生态学意义上 (9kologisch) 的观点。即, 作为我们的自然生存基础的水、土壤、空气等的合理化维持与高度的活性化是环境刑法的保护法益。当然, 一元论的生态中心主义 (kozentrismus) 把与人类的自然生存基础无关联的作为环境介质的珍稀植物种、珍稀动物种、珍稀自然景观等自身也纳入到与未来人类之利益相关联的环境法益范畴中, 甚至主张附着于江河、山、岩石等的生命权与人格权也是环境法益。
倡导对于自然也应该认定其具有独自的固有权利的代表者为环境伦理学家乔纳斯 (Jonas) 。[15]27与此相关的代表性判例是:1972年4月19日美国联邦法院关于塞拉俱乐部诉莫顿案件 (Sierra Club v.Morton) 的判决。在此判决中, 发表少数反对意见的道格拉斯 (Douglas) 法官就曾指出, 自然遭受日益严重之破坏的原因之一就在于:没有针对溪谷、江河、湖水等这些非生物认定权利主体性。 (2)
普通法 (Common Law) 或美国法的思考以及欧陆诸国的传统法思考至今始终未曾认定自然环境自身有权利。这是因为, 如果自然环境能够成为权利主体, 随之便带来其自身是否也同样应该承担义务和责任这一问题。例如, 当多瑙河因泛滥成灾造成诸多地域重大损害时, 多瑙河的责任承担内容究竟为何便成为问题。
迄今为止, 法的权利能力与权利的享有者只能是人, 这仍是当下法秩序的出发点。在1988年9月22日针对北海水獭被大量屠杀事件的判决中, 德国汉堡行政法院也以无法将人类固有的权利能力、义务能力等转嫁于动物身上为理由, 宣告试图将水獭作为诉讼主体 (原告) 的原告败诉。[16]11因此, 主张应该将环境法益及其享有的主体性扩张至江河、溪谷、洞穴、岩石、自然景观等这些非生物上甚至是动植物这些生物上的见解, 依旧伴有在法上难以获得承认的不合理性。确实, 像浪漫主义时代的做法那样, 将生态学意义上的法益范围扩张至此, 是否存在实益, 是有疑问的。
从环境刑法的世界普遍趋势来看, 将环境法益进行如下解读是稳妥的:即为了个人利益与共同体的可持续性之生存而围绕环境的诸多条件。这是因为, 法益概念自身就是指为个人与共同体的繁荣生活的诸种条件。因此, 无论将环境法益分类为个人法益还是普遍法益, 都不可忽视其与个人利益之间的密切关联性。 (3) 此种理解意味着, 生态学意义上的法益论实际上并不排斥个人法益一元论的诉求, 反而在全部包含其诉求之外, 还包含有其他内容。
相互共存的人类与自然环境, 作为世界上之存在 (In-der-Welt-Sein) , 是人类存在不可或缺的构成部分。哲学家海德格尔 (Heidegger) 在其基础存在论中将人类设定为在世界之中的存在。[17]114将此作为“领域存在论”并在自己的法存在论中进行具体化的迈霍费尔 (Maihofer) , 在将其作为在世界之中实现个人实存的基础, 二分为人与人关系中的人类关系和人与自然关系中的人类关系之后, 将自然与人类关系的世界指称为周围世界, 即环境 (Umwelt) ;而将人类与人类关系的世界指称为共存世界 (Mitwelt) , 即社会 (Gesellschaft) 。也就是, 作为人类生存之根本性存在构造之一中心的环境, 即周围世界, 依其见解最终也是自然与人类 (Natur-Mensch) 的关系。[18]115如果是这样, 在环境法益论中, 人类一元论的视角或者自然一元论的视角, 由于在自然与人类关系中原本应该具有的人类实存构造中, 仅仅将某单方面作为考察对象, 所以是不完整的。
当然, 通过作为环境介质的水、土壤、空气、动物生态界、植物生态界等自身的独立的法益性, 是要比人类中心的观点以及个人法益中心的观点, 更容易且更广地扩张环境刑法的规制范围。然而, 如前所述, 在此是存在致命性的缺陷的。
另一方面, 在环境刑法领域中, 为了保护甚至包含未来人类的生活环境 (Lebenszusammenhnge) , 如斯特拉腾韦特那般, 也可替代传统的法益概念, 通过“刻印于文化上的行为规范”这一工具来谋求“无法益的犯罪规定”的正当性;或者也可采取如下方法:即尽管不存在针对人类的生命、健康的危险性, 却仅仅具有使“特定动物”或“特定植物”危殆化的行为, 刑法也能够进行规制。然而, 如前所述, 此种立场忽视法益概念所具有的限制刑法的自由主义之要求, 因而容易导致刑法的扩张。
正如许乃曼 (Schünemann) 所主张的那样, 采取如下方法也许是合理的应对之策:通过立足于人类与环境之间之共存性的生态法益概念, 可将环境法益概念缓和或扩张至接近于法益概念之例外的领域, 据此, 将亟待需要保护的环境财作为环境刑法的保护对象。例如, 将动物虐待禁止规定的保护法益, 通过宪法委任的方式扩张刑法任务的方法;或者将其内容扩张至“作为创造物的连带性”这种抽象程度的方法, 进行扩张。[19]55又如, 像广义的财产犯罪之保护法益那样, 通过将禁止擅自捕获、砍伐、采摘动植物行为的环境刑法规定中的保护法益, 扩张至“现在与未来之人类与共同体的财产”的方法[20]27, 才能够摆脱无法益的犯罪规定或“集团法益” (kollektiveRechtsgüter) 这种批判, 进而为了保护在面临环境或生态资源上的危机时的人类未来安全, 投入更为积极的、实效性的现代刑法的手段。 (1)
最后, 与环境法益相关并检讨的一点是在德国行政法的文献中所出现的一种主张:即, 主张环境法益是行政法上的法益概念, 是为行政规制之实效性的法益。这尤其与关于水质污染的德国刑法第324条的解释相关联。即主张刑事处罚规定是为了保护关于水质的公法上的目的规定。[21]10然而, 批判者认为, 此种解释的观点和关于此规定的立法者意图以及客观解释的立场相矛盾, 进而并未获得广泛支持。
三、犯罪类型、犯罪主体与责任归属
(一) 犯罪类型
在传统的法治国家刑法中, 占据支配通用地位的可罚的犯罪类型是, 以因犯罪行为而发生法益侵害结果为必要的侵害犯与结果犯。通常依据针对行为客体的危害强度, 构成要件规范分为侵害犯与危险犯。而且, 依据构成要件结果作为客观的构成要件要素是否必要, 构成要件规范又分为结果犯与举动犯。所有的侵害犯、具体的危险犯与结果加重犯, 都属于结果犯的范畴。在这里, 由于依据客观的结果与行为之间的因果关系为基准判断刑法的不法归属, 所以比较容易保障客观性与明确性, 此为其优点。然而, 随着后现代技术文明的发展, 我们已然进入风险社会, 为应对包含新风险在内的所谓宏观犯罪乃至上层刑法3的问题, 仅以传统法治国家刑法的这些犯罪类型是无法有效应对的。 (2)
为应对后现代社会新的复合型犯罪类型之一的环境犯罪, 作为环境刑法上的犯罪类型, 偏好抽象的危险犯的原因也正在于此。尽管抽象的危险犯并不排斥与法益之间的关联性, 却不以法益侵害的现实危险为必要, 是仅以一般性的行为危险性认定其可罚性的犯罪类型。由于大体上仅以单纯的行为便可实现此种类型的犯罪, 所以与形式犯这种单纯举动犯属于相同类型。因此, 先行的行政法上的命令或义务的违反自身, 便可成立环境犯罪。
当不是以结果犯 (具体的危险犯与侵害犯) 而是试图使用抽象的危险犯为工具规制一定的环境危害行为时, 很难设定可罚的行为与不可罚的行为之间的界限也是事实。这是因为, 在抽象危险犯的场合, 关于某种行为样态的社会有害性的判断标准, 并非单单是确认结果引起的因果关系等, 而是针对法益危殆化的一般性倾向或适格性。尤其在排放环境污染物质的场合, 尽管依据现存的科学或技术水准采取了100%的安全措施, 也时常会存在造成环境污染的潜在危险性。而且, 实际上也会因人的过错或技术上的不成熟或者机械的缺陷, 而发生最低程度的抽象危险, 所以区分可罚的抽象危险与不可罚的经营风险, 对于立法者或司法者来说, 显然并非易事。
作为环境犯罪的类型, 在抽象的危险犯之外, 也时常偏好“抽象的/具体的危险犯” (abstrakt-konkretesGefhrdungsdelikt) 这一类型。在此犯罪类型中, 行为仅仅是提供了一种危险源而已, 并没有任何客体进入到其危险源的领域中, 进而无法确认具体的危险。但是, 一旦针对其具体的危险能够认定抽象的危险即危险引起的适格性, 便成立犯罪。一般场合, 是从环境法益与人的生命、健康、财产等个人法益, 即双重的法益保护观点进行解释的, 所以能够在某种程度上排除抽象的危险犯所具有的法的不安定性。通过使环境的介质即水质、空气、土壤、平稳、自然景观、动植物等的保护客体遭受重大的具体的危殆化, 进而形成针对人的生命、健康等这些法益的间接的危险, 所以也将抽象的/具体的危险犯称为潜在的危险犯或适格性犯。这是因为, 一旦认定环境自身的重大毁损具备能够使他人的生命、健康、财产危殆化的一般性适格, 便无需等待至这些法益遭受具体的直接的侵害。此种犯罪类型, 在大部分情况下会考虑双重的法益保护, 而且只要存在一般性的因果关联即可, 这些点上则区别于传统的危险犯形态。
此外, 在规定环境犯罪的环境刑法的构成要件中, 传统意义上的作为结果犯之一种的具体的危险犯类型, 有时也会和上述抽象的危险犯、抽象的/具体的危险性犯类型一同被使用。[22]135[23]37
与此相关联, 德国的赫尔希 (Hirsch) 教授一改传统的结果犯与危险犯 (抽象的危险犯与具体的危险犯) 的划分法, 将构成要件上的犯罪类型分为具体的危险犯与危险犯 (Gefhrdungsdelikt) 以及危险性犯 (Gefhrlichkeitsdelikt) 。[24]545依据其见解, 危险 (Gefahr) 是指针对法益的侵害威胁具有较大盖然性的状态;而危险性 (Gefhrlichkeit) 则是指能够引起特定的 (客观的) 危险的危险行为的特性;危险性犯相当于传统的抽象的危险犯, 其又被细分为抽象的危险性犯与具体的危险性犯。据此犯罪类型也就被分为结果犯、具体的危险犯、具体的危险性犯与抽象的危险性犯。在这里, 具体的危险性犯主要指“适格性犯罪”。相反, 抽象的危险性犯仅仅是内含有典型性危险之行为样态的一般性要素而已, 例如在现代风险社会中, 为从重大灾难事故中保护安全的事前预防对策或者核电站运转中所必须的安全守则等即是。这些犯罪类型, 只有在立法者并没有把法益的保护委任于某一犯罪行为人是否具有风险预测的能力或资格时, 才是正当的。
(二) 犯罪主体
传统的自由主义法治国家刑法将自然人设定为犯罪主体。依据“团体不可能犯罪” (Societasdelinquere non potest) 的法谚, 团体或法人不可能具备犯罪能力或刑事责任能力。然而, 当考虑到大型企业的组织管理根本不可能实现整体上的全面关照时, 我们同样能够想象到, 即使引入法人刑事责任制度, 其责任归属相较于个人责任归属而言, 也是相当困难的。尽管如此, 仍旧有人指出, 如果在立法上接受法人的刑事责任, 就会提高针对法人犯罪的社会伦理非难性, 进而能够在犯罪预防上成为具有实效性的对策;民法、行政法、刑法可对法人活动作同一处理, 进而在刑事制裁与其他法制裁之间产生联结点, 使企业自身提高对企业经营中所可能带来的风险的关注;强化企业的自律性规制与自我监督体制, 进而能够促进守法经营。
与环境犯罪一样, 在大型企业组织之中, 针对组织性意图下的一系列犯罪实现过程, 以寻找其企业内部的个人使其承担责任的形式进行规制, 显然是不现实的。企业, 时常存在着利润最大化与环保性经营之间的矛盾。因此, 如果能够开发出一项合理制度, 使企业承担的责任远远超过其通过环境犯罪所获得的期望收益, 那么环境犯罪的规制一定会见成效。例如, 为事前防范陈旧设备发生故障, 促进对设备更新的资金投入, 据此形成能够实现利润追求与环境保护之均衡的环保型企业经营模式。因此, 也可实现如下的范式转型, 即从传统的垂直性犯罪规制模式向水平式的管理或监督模式转化;从报应性的镇压作用向事前预防性的措施转化。
英美刑法在很早以前就广泛承认了法人的刑事责任, 近来在法国刑法典 (第121-2条) 、中国刑法典上的单位犯罪 (第30条) 中, 也将法人的刑事责任进行了制度化。问题是, 运用刑法手段来促进环保型企业经营, 能否属于刑法的正当机能。今天, 环境犯罪的应对已然走入全球化时代, 与其完全被他国同化, 在相互作用与共同努力的立场上, 从比较法的视角上引入、构建更好的法制度, 这在环境刑法的全球化立场上来看, 是值得称赞的。
像韩国这样尚未承认法人刑事责任的国家, 在追究自然人的刑事责任之外, 是依据在所谓各个特别法中所规定的“两罚规定”来追究法人的刑事责任的。然而, 此种制度存在于责任原则的严格适用之下, 所以作为环境犯罪之对策, 其实效性是大打折扣的。
(三) 责任归属
随着风险社会的到来, 针对新的巨大风险乃至复合型犯罪样态, 责任归属的范式也从传统的个人责任模式转化为归责模式, 具体而言:
(1) 从针对已经实施的犯罪的过去指向性责任概念向未来指向性责任概念的转化。
(2) 从规范指向性责任向结果指向性责任的转化。 (1)
(3) 作为犯优先性责任向同等看待作为犯与不作为犯之责任的转化。
(4) 从行为主体的责任向从保护客体自身的重要性中生成的责任的转化。
(5) 从个人责任向集团责任或团体责任的转化。
(6) 从单一地域内的责任向责任的泛世界化的转化。[25]821
如前所述, 环境犯罪具有风险社会的巨大风险乃至复合型犯罪的性质。在此种犯罪样态中, 由于大多情况是无法具体特定犯罪行为的主体4, 所以, 针对具体个人的责任归属构造, 在与这些新危险的诱发相关联的责任归属中, 不仅无用也力不从心。尤其, 在环境犯罪的场合, 其不仅具有比较抽象的生态学意义上的关联性, 也与未来人类的安全等息息相关, 所以更是如此。
如果说, 传统刑法的个人责任原则的适用目的在于限制国家刑罚权的恣意滥用的话, 风险社会的责任归属由于和现在与未来人类的生活环境安全密切相关, 所以风险刑法论者主张若非使传统刑法的归属构造柔性化, 便很难实现其目标。5直面此种倾向并高举反对大旗的先锋者便是德国的法兰克福学派。尤其哈塞默尔教授更是反对刑法归属构造的柔性化, 强调风险社会的刑法也应坚定地立足于“核心刑法”领域, 坚守以个人法益为主的法益论和个人责任原则的责任归属构造。并且, 主张针对环境犯罪这种现代型复合犯罪, 应该通过非刑法的干涉法 (Interventionsrecht) 这种带有行政法或经济规制法性质的手段进行低于刑法之水准的应对。[26]383
此种主张是否适当的判断, 与传统刑法作为针对现代型复合犯罪的应对之策具备何种程度上的问题解决能力这种现实的刑事政策性观点直接关联。在这里, 笔者只是想强调两点:一是为应对处于危机的环境风险, 需要投入现代性的刑法手段;二是在此过程中, 应该尽可能地遵守法治国家刑法的人权保障政策。[2]147[27]300
四、环境刑法的行政从属性问题
环境法的首要问题是, 处罚规定应依据行政法还是刑法。由于刑法具有其他法制裁所不具备的“社会伦理的非难性”, 所以要比其他法制裁制度具有更鲜明的烙印或标签效果。尤其, 在为保护环境的各国之间的合作中, 刑事制裁是具有明显效果的手段, 在今天已经成为共识。
在法治国家内究竟应该如何设定为保护环境法益的管辖权, 在环境刑法中也很早就成为讨论的问题之一。这便是所谓的“行政从属性问题”。即为保护和规制环境的环境刑法, 为应对动态的具体的环境风险, 只能依赖于当时的行政处分之命令。然而, 如果将法治国家的环境刑法之实现依赖于疲于危机管理的行政行为的话, 当先行的独立的行政处分违法或无效时, 将会溯及刑事法的制裁, 导致其功能失效, 进而产生所谓的“执行缺失” (Vollzugsdefizit) , 反而会伤及法的安定性。
为解决此问题, 也有学者主张应该从环境刑法的行政行为从属性, 向环境刑法的行政法从属性方向转换的见解。[14]442即, 由刑法所保护的法益, 也应该基于行政行为而受到尊重;在此种意义上, 历来的行政行为从属性命题在法治行政的观点之下应该转向为环境行政的行政法从属性与刑法从属性上。[14]450这是因为, 依据法治行政之理念尽可能立足于明确的法律来实施行政行为, 能够实现依据法律规制行政行为所易于发生的裁量性与行政便宜性、恣意性, 进而提高环境刑法的法的安定性与信赖性。
为此, 许乃曼教授首先区分了所谓“否定性”行政行为从属性与“肯定性”行政行为从属性。前者指即使是违法的行政行为之场合, 可罚性也要依赖于官厅所做决定之内容, 进而使行政法上的执行缺失转嫁到刑法上的情况。与此相反, 后者指只有合法的行政官厅的许可或禁止才是刑法上不法的判断资料。
例如, 将无许可污染水质的行为自身作为处罚对象的污染水质罪 (德国刑法第324条) 在构成要件上只是将污染行为作为禁止对象, 当符合水质管理法所规定之范围时, 官厅的许可才被考虑为违法性阻却事由。大气、土壤保护的情况一般也需要许可, 在这点上与水质保护是一样的。例如, 汽车尾气排放或家庭用锅炉废气排放的量只要没有超过法律事先的规定或根据案情当时所确定之危险物质排放最高基准, 便可依据正当行为 (韩国刑法第20条) 阻却违法性。这时, 可能会带来若干法的不安定性。
如果想使其法的不安定性最小化, 则必须要事先明确设置如下的个别规定:即, 当针对环境刑法中不可避免之空白规定进行补充的环境行政行为, 认定存在故意或过失的不法时, 处罚做出错误行政处分之决定的行政公务员。如果要想把环境刑法从行政行为从属性中解放出来, 进而使其成为保护环境的更为有效的手段的话, 则有必要明确环境保护并非是国家的行政作用的保护, 而是生态法益自身的保护。这也是因为, 当环境刑法的不法归属依赖于“行政法上的义务违反”或“无正当理由”或者“违反必要的许可或具有执行力的禁止”这些语句时, 环境犯罪的犯罪性质稍有不慎就有可能被稀释为行政法上的规制违反性质。因此, 环境刑法的行政行为从属性这一命题, 应该尽可能地在与环境行政的行政法从属性相同旨趣上, 理解为环境刑法的行政法上的从属性。 (1)
五、环境刑法的刑事政策与刑法政策的问题
环境具有可变性与动态性, 所以某时、某地、某个人的微小失误便可能造成巨大风险或灾难。然而, 在日常生活世界中, 很多情况是环境犯罪带有轻微犯罪的性质。当考虑到在环境犯罪中占有大多比例的轻微案件 (如个人违法丢弃垃圾等) 时, 在强调环境法益的重要性之余, 绝不可使严惩主义大行其道。针对轻微案件, 依据非正式刑事审判程序的简易诉讼程序迅速科处科料或罚金刑进行终结, 或者在针对500万韩元以下的罚金刑科以缓刑 (2016年1月6日部分修正的韩国刑法第62条) 时, 依据附加处分之一种的听课义务, 以接受一定期限的环境教育进行终结, 则更加符合合理的刑事政策的旨趣。
进一步而言, 在环境保护与保全生态上, 过度依赖或过小信赖刑法都不能为现实环境问题的解决找到合理的答案。尽管应该重视在刑法的法治国家框架下灵活运用刑法理论与刑事政策性工具的观点, 但更应该关注从过去指向性犯罪镇压向未来指向性犯罪预防的转型。尤其在解决环境犯罪这种现代社会的难题时, 尽管不可低估评价刑法的解决能力, 但也需要同时考虑宪法、行政法、民法等其他法领域中所开发的多种安全措施。例如, 惩罚性损害赔偿 (punitive damages) 、行政法上的紧急行政措施、不法收益金的回收制度、为评价环境危害性的损害预防原则 (preventive principle) 以及风险预防原则 (precautionary principle) [28]67、作为私的规范体系的守法监视体制 (compliance regime) 与公私合营 (public private partnership) (1) 等即是。当然, 在刑法外的预防性策略中, 如果需要基于刑事制裁的一般预防性措施, 那么就应该伴随刑事制裁。而且, 作为社会政策之一环, 应该在刑事政策之前优先考虑对国民进行环境保护与环境危机教育的必要性。这是因为, 刑事政策应该是社会政策的最后手段 (Franz von Liszt) 。
从刑法政策的立场上来看, 仅以生态学意义上的法益危害认定成立当罚性的不法并对此进行犯罪化, 能否称得上是刑法的扩张, 对此的处罚是否为过度处罚?如前所述, 对此问题亦存在着尖锐的对立。
(1) 固守传统的自由主义刑法原理的立场反对进行犯罪化, 主张适用刑法外的手段如干涉法、调整法这种行政法上的规制手段 (法兰克福学派及其支持者) 。
(2) 为使刑法更为有效地应对未来的环境风险, 应该替代具有自由主义刑法限制机能的法益保护观点, 仅以刻印于文化上的行为规范进行犯罪化。此主张便是所谓风险刑法理论与安全刑法理论者们的声音 (斯特拉腾韦特及其支持者) 。
(3) 赫尔希、许乃曼、科勒等环境刑法学者们则认为, 刑法在过去200年间为克服每个时期的危机, 一直在持续不断地进化, 所以也能够成为解决后现代社会危机中的难题的有效手段。此观点意在一定程度上折衷上述两种立场, 并认为应该尽可能地遵守法治国家的人权保障政策, 对于风险刑法之手段的接受, 也应该以其符合前述政策为前提。
当18世纪的近代刑法直面其未曾预想的社会变化与实存论上的危机时, 笔者更加关注前述 (3) 的立场。这是因为, 当关注刑法学是以现实关联性为基础的规范的精神科学时, 无论是自由主义的法治国家刑法观还是风险刑法或安全刑法观, 都具有警惕“掉入意识形态之陷阱的危险”并进行反省的部分。此折衷的支点, 笔者称之为“三角洲区域” (deltazone) , 试图将传统刑法与风险刑法之间的动态关系凝结成一个大的刑事法上的规制模式。[2]147[27]300那就是, 前述新的风险或巨大风险这种传统的自由主义法治国家刑法所无法克服的难题, 将被纳入此“三角洲区域”, 在此域外地带作为临时性的例外措施投入紧急手段使这些难题得以解决, 之后再回归至自由法治国家刑法的正常轨道上。
无论是传统的主流观点还是域外的“三角洲区域”观点都共同指向刻印于文化上的上位阶的基本伦理性价值。其共同的价值, 便是作为我们每个人都具有的自爱之基础的“邻里之爱”, 此邻里之爱的精神是包括自然与人、人与人、人与神之间爱的关系的生态学意义上的人道主义 (echo-humanism) 以及人之尊重的精神。在此种意义上, “三角洲区域”将受到———按照东方思想来讲是与老子《道德经》中的上善若水或孔子的“中庸”思想相通的———普遍道德的根本性规范的引导。[29]23
当然, 在此例外性的域外刑法中, 亦不可逾越关于自由与安全个人的基本权与人权所不能抛弃的本质内容的限界。这是因为, “在最适当的自由范围内, 追求最适当的安全”是其法政策的路线。在此限界内, 当普遍法益的扩张、抽象危险犯的扩大适用、刑法的前置化、刑法的最优先手段化、国民启蒙的工具化等能够被认定为是犯罪规制所必要的合理根据时, 才可考虑。
六、韩国的环境法体系
韩国在第五共和国宪法 (1980年) 第33条中最先明确了国民的环境基本权与环境基本义务, 之后被1987年10月29日修正颁布的第六共和国宪法第35条所继承, 目前成为所有环境法之最上位规范的地位。在此之下, 能够称之为环境法之母法的法律, 是全面修正旧环境保全法的《环境政策基本法》 (2011年7月21日) 。之后, 便是根据环境污染类别, 带有各自应对法性质的各种关于环境的法律。
在韩国, 并不是在刑法典中规定环境犯罪, 而是在各种环境行政法性质的法律中规定有刑事制裁, 所以环境刑法带有一种附属刑法或特别法的性质。当然, 也有全面修订旧法即《关于处理环境犯罪的特别措施法》基础上而颁布的《关于环境犯罪等处理以及加重处罚的法律》 (1999年12月31日) 这种特别刑法, 但其处罚规定包含仅以“相当的概然性”推定因果关系的规定 (第11条) 在内, 也只有短短的9个条文。
韩国各种环境行政法性质的法律有:
(1) 为评价环境影响的《环境影响评价法》。
(2) 自然环境管理法, 包括《自然环境保全法》, 《关于野生动物保护与管理的法律》, 《自然公园法》, 《关于独岛等岛属地域生态保全的特别法》, 《湿地保全法》, 《关于太白山脉保护的法律》, 《土壤环境保全法》, 《关于文化遗产与环境资产的国民信托法》。
(3) 大气关联法, 包括《大气环境保全法》, 《噪音、震动管理法》, 《公众利用设施等室内空气质量管理法》, 《恶臭防止法》, 《关于改善首都圈大气环境的特别法》。
(4) 水质关联法, 包括《关于水质及水生态保全的法律》, 《关于家畜、粪尿的管理及利用的法律》, 《下水道法》, 《关于促进和支援水的再利用的法律》。
(5) 废弃物关联法, 包括《废弃物管理法》, 《促进资源的节约与再利用的法律》, 《关于促进废弃物处理设施的设置及支援周边地域等的法律》, 《关于废弃物的国家间流通及其处理的法律》, 《关于促进建筑废弃物的再利用的法律》, 《关于电气、电子制品及汽车的资源回收的法律》。
(6) 有害化学物质关联法, 包括《有害化学物质管理法》, 《残留性有机污染物质管理法》。
(7) 饮用水关联法, 包括《自来水法》, 《饮用水管理法》, 《关于汉江流域上流水源水质改善及支援居民等的法律》, 《关于洛东江、荣山江、锦江水系江水管理及支援居民等的法律》。
(8) 环境犯罪关联法律, 包括《关于环境犯罪等处理以及加重处罚的法律》。
(9) 关于海洋的法律, 包括《海洋环境管理法》, 《关于海洋生态的保全及管理的法律》。
(10) 被害纠纷调节关联法, 包括《环境纠纷调节法》。
(11) 其他法律, 包括《可持续发展法》, 《环境技术及环境产业支援法》, 《环境保健法》, 《石棉被害救济法》, 《环境改善费用负担法》, 《关于促进购买绿色产品的法律》, 《环境教育振兴法》, 《环境改善特别会计法》, 《韩国环境公团法》, 《关于首都圈填海地管理公社的设立及运行等的法律》。
在韩国, 由于石油等油类政策上的失误, 并随着轻油车辆的大量增加, 细微粉尘成为大气污染的主要原因。然而, 随着这已成为日常化, 导致人们在某种程度上已经对此熟视无睹, 进而呈现出对环境风险的意识逐渐降低的倾向。近来唤起社会性关注的事件是, 于2012年9月27日发生在庆北龟尾市国家产业园区内的胡贝全球公司氢氟酸泄漏事件 (造成5人死亡, 16人受伤, 附近工厂工人、居民、公务员等400余人住院治疗, 周边农地312公顷的农作物枯死, 家畜1 300余头存在呼吸困难等被害后果) 。韩国政府于同年10月8日宣布龟尾市为特别灾害区域, 并于12月5日决定向每位被害人支付900万韩元、总计231亿韩元的补偿金。[30]
至发生上述事件为止, 尽管在产业园区内亦发生过大大小小的化学物质泄漏事故, 但或者自行解决, 有的甚至都未进行申报, 所以事故统计数据也未必是准确的。基于此次事件, 韩国全面修订了《有害化学物质管理法》, 其名称也改为《化学物质管理法》。在2013年还制定了《关于化学物质的登记及评价等的法律》, 并于2015年施行。于是, 自2013—2015年, 每年化学事故申报件数为87件 (2013年) 、105件 (2014年) 、113件 (2015年) , 但2016年因为这部法的施行则降为75件, 2017年又上升为87件。
此外, 值得关注的是, 《环境保健法 (修正案) 》也将于2019年6月12日施行。据此, 一旦确认是因石棉或细微粉尘等环境污染导致的疾病, 将会从加害者处获得最高3倍于被害额的损害赔偿金。以往, 仅限于因特定产品遭受伤害或产生损害的场合, 才能够获得赔偿;但环境部针对因环境诱发的疾病 (环境性疾病) 也引入了惩罚性损害赔偿制度。此惩罚性损害赔偿, 尽管需要加害者基于故意或重过失的加害行为, 但在将获得实际损害额3倍范围内的损害赔偿这点上, 是最先将民法上的预防措施作为环境犯罪预防手段引入的立法例。
成为此惩罚性损害赔偿之适用对象的六种环境性疾病包括:因加湿器杀菌剂引发的肺病;因石棉引发的肺病;因大气污染引发的呼吸器官及过敏性疾病;因水质污染物引发的中毒;神经系统、生殖系统疾病;因环境污染事故引发的健康障碍等。
尽管如此, 能够提高环境风险与环境犯罪之意识的环境刑法依旧没有形成应有地位, 这点恰恰证明了在韩国环境问题尤其是生态系统的保全问题尚未在文化上引起足够的重视。
当今, 围绕环境利用的矛盾问题, 已经成为不亚于环境犯罪的重要问题。一直相信具备无限的自净能力与自生能力的人们对环境的信赖, 相较于当前所直面的急迫的生态危机而言, 显然是过于单纯和幼稚的。围绕环境财利用的矛盾并非单纯是现存个人与集团之间的博弈, 也是现存人类与未来人类之间的博弈, 甚至是人类的利益和具有独立价值的创造物的进化与维持存续之必要性之间的博弈。在资本主义市场经济体制下利润最大化的经济原理与面向有机的生命共同体的生态原理之间的冲突, 也将成为问题。
当我们直面日益凸显的自然资源的有限性与自净能力之限界的自然环境的现实时, 如果我们还是生存于其中的具有自省心的人, 就不应忽略当前的环境资源的滥用与榨取将立刻成为明天的贫困与混乱的原因。如果立足于未来几代人都应该能够共同享有环境资源这一前提的话, 那么现在站立在环境资源前的我们应该感到对环境有无限的责任意识。不可忘记, 不可复原的环境资源的破坏与榨取不仅是对上天所创造的秩序的挑战, 也是对未来人类所犯下的不可饶恕的罪行。成长至上的经济利益之追求和在消费社会中无节制的消费欲望的满足, 其都具有与未来人类的可持续性生存及其基本的生活以及有机的生态界的利益之间相对抗的倾向。如果是具备试图通过节制与爱心实现和谐的反思理性的“创造性少数者” (Toynbee) , 那么相信会在这两项的对立中探寻到能够很好融洽两者之路的满意答案。
当然, 无论是在一国内还是在国际社会中, 此答案的获得与共享, 必将会发展性地调和和消解至今围绕环境刑法而展开的激烈论争。只是, 此种愿望的实现之日, 但愿不会因为我们的无知和贪欲而过于迟缓的到来。
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[11] Vgl, Young-Whan Kim.Verhaltensdelikte versus Rechtsgutsverletzung, ZSt W, 2012, 124:591-611.
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[28] 姜硕九等:《为后现代社会风险管理的刑法及刑事政策研究 (Ⅱ) 》, 首尔:韩国刑事政策研究院, 2014年。
[29] 金日秀:《社会安全与刑事法》, 《刑法秩序中的爱的意义》, 首尔:世昌出版社, 2013年。
[30] 洪圣万:《风险社会与公共性探索:以氢氟酸及放射能泄露危险事例为核心》, 《韩国政策研究》, 2013年第13卷第2号。
注释：
1 目的犯罪论体系是以宾丁 (Binding) 的规范逻辑与威尔兹尔 (Welzel) 的事物逻辑为基础构建起来的。尽管其中的事物逻辑被威尔兹尔的弟子们尤其是阿明·考夫曼 (Armin Kaufmann) 所抛弃, 但规范逻辑却以波恩学派的行为反价值一元论的不法论之形式, 持续发展至今。
2 就这点而言, 正如在学术讨论现场中时常能够看到的那样, 或者是出于对发表者真实意思的误解, 或者是与谈者因固执于其他观点而产生的异论。
3 Rengier, NJW, 1990, 2057;Kuhlen, ZStW, 105 (1993) , 705;Schünemann, Triffterer-FS, 1996, 453;Trifferer, Umweltstrafrecht.Baden-Baden:Nomos Verlag, 1980, S.34f.
4 Hassemer, Neue Kriminalpolitik, 1989, S.46;Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte.Frankfurt a.M.:Paris, Peter Lang Verlag, 1991, S.188ff.;Herzog, GesellschaftlicheUnsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge.Heidelberg:R.v.Decker’s Verlag, 1991, S.141ff.
5 许乃曼 (Schünemann) 批判此立场:在没有意识到当前处于危机中的环境问题这点上, 是“道德上的麻木不仁” (moral insanity) (Schünemann, Vom Unterschichts-zum Oberschichts-strafrecht.Berlin:Duncker&Humblot, S.27.) ;在与根本性的环境保护上是相向而行的这点上, 是“反动的” (reactional) (Schünemann, Triffterer-FS, S, 455.) 。
6 USA Supreme Court Reporter, Vol.92 A, p.1361.
7 当然, 我们应该高度评价试图将环境法益与个人法益之间建立起联系的最大限度的学术性努力。然而, 即便如此, 其也存在一定限界, 此时只能与极度抽象化的普遍法益建立起联系, 才能获得圆满解决。言及其可能性的学者是:Roxin, Strafrecht AT/1, 4.Aufl.Muenchen:C.H.Beck, 2006, §2 D Rn.51ff.
8 Schünemann.“Das Menschenbild des GG”in der Falle der Postmoderne und seineüberfllige Ersetzungdurch den“homo oecologicus”, in:Schünemann/Müller/Philipps (Hrsg.) , Das Menschenbildimweltweiten Wandel der Grundrechte.Berlin:Duncker&Humblot, 2002, S.3, 12f.当然, 此种具有灵活性的观点, 如果是为保护人类生存基础之必要, 也将开启承认法益论之例外的可能性之门。
9 Jger, Makrokriminalitt, 1989, S.1.;Schünemann, Vom Unterschichts-zum Oberschichtsstrafrecht.Berlin:Duncker&Humblot, S.34.许乃曼尤其强调, 针对包含环境犯罪在内的这些犯罪现象, 传统刑法的制裁手段是存在限界的。
10 宏观犯罪与上层刑法这种用语多少有些陌生。天生犯罪人、女性犯罪、青少年犯罪、有组织犯罪等, 已是大家熟知的用语。在犯罪类型中, 依据社会阶层之色彩引入白领犯罪 (white collar crime) 之用语的学者是美国犯罪学家萨瑟兰 (Sutherland) 。贿赂犯罪、逃税等经济犯罪、环境犯罪等便属于此种犯罪类型。然而, 在进入现代的风险社会之后, 恐怖主义犯罪、庞大的有组织犯罪、国家性/体制性的不法, 经济犯罪、网络犯罪、环境犯罪等已经是带有复合型要素的新的犯罪样态。对此, 马克斯-普朗克 (Max Planck) 、国际刑法研究所所长齐白 (Sieber) 教授称之为复合犯罪 (complex crime) (Sieber U.New challenges of the risk society blurring the limit of Criminal Law, Lectureat the Korean Institute of Criminology, Seoul, 12 March 2009, p.1.) 。其中, 将国家性不法、政府犯罪、类似政府性的有组织犯罪、洗钱犯罪、逃税等跨国性企业犯罪、越境的环境犯罪等与微观的个人犯罪相比较, 将其指称为宏观犯罪的学者是德国犯罪学家雅戈尔 (Jger) 。另一方面, 从刑法政策的视角重新建构白领 (white color) 犯罪与蓝领 (blue color) 犯罪的是, 德国许乃曼 (Schünemann) 教授的上层刑法 (Oberschichtsstrafrecht) 与下层刑法 (Unterschichtsstrafrecht) 的观点。
11 这是指将环境危害之归责的焦点放在环境被害的重大性上而不是违反环境法规范的人的行为上的观点。
12 博帕尔化学工厂泄漏事故 (1984年12月2日) 、切尔诺贝利核泄漏事故 (1986年4月26日) 至今没有明确其责任划分。福岛核泄漏事故也处在天灾与人祸的复合要素中, 很难明确人祸部分的责任划分。
13 代表者为Stratenwerth, ZStW, 105 (1993) , S.693ff.
14 当然还有其他视角。例如, 在行政行为从属性与行政法从属性之间, 提倡变型的行政行为从属性或行政行为依存性模型的见解即是。此观点的意图在于, 使行政法与刑法这两部法管辖权的部分作用相互衔接, 进而在一定程度上调整环境保护的双重措施所各自具有的非效率性。Paeffgen, Verwaltungsakt-Akzessoriettim Umweltstrfrecht, Stree/Wessels-FS.Heidelberg:C.F.Mueller, 1993, S.608f.
15 Sieber, Die neueS icherheitsarchitektur der Global Risikogesellschaft, 共同学术大会讲演稿, 2018年7月23日, 大检察厅, 18页以下。
结语受公众对生存环境的期待和对牺牲环境换取利益的极端行为严重不满的影响，污染环境罪渐渐受学者越来越多的关注和讨论，期刊文献、理论研究也不断充实起来，这是对污染环境行为展开系统研究的最好时机。因此，本文对污染环境行为的刑法概念进行探讨，着...