犯罪集团首要分子刑事责任的承担依据和具体范围

　　摘    要：　我国《刑法》第二十六条第三款规定了犯罪集团首要分子的刑事责任范围，也即集团所犯的全部罪行。对其理解的偏差导致司法实践在认定黑社会性质组织的首要分子刑事责任范围时做法不一。在实践中，黑社会性质组织的首要分子对组织所犯的部分罪行不知情的现象是普遍存在的，此时，通过共同犯罪理论追究首要分子的刑事责任存在一定障碍，由于《刑法》第二十六条第三款的立法规定，应例外承认并允许对个人责任原则的偏离。在这种情形中，首要分子为组织成员的行为而非自己的行为承担刑事责任的依据是：首要分子对组织成员的犯罪行为具有意志影响力。由于突破了个人责任原则限制，为防止黑社会性质组织首要分子的刑事责任范围被不当扩大，在认定其刑事责任时应进行必要的限制。

　　关键词：　黑社会性质组织; 刑事责任; 替代责任; 首要分子; 组织决策;

　　Abstract：　The third paragraph of Article 26 of the Criminal Law of China stipulates the scope of criminal liability of the ringleaders of the criminal group, that is, all the crimes committed by the group. The deviation of its understanding leads to different judicial practices in determining the scope of criminal liability of the ringleaders of mafia-style organizations. It is a common phenomenon that the ringleaders of mafia-style organizations are unaware of some of the crimes committed by the organizations. At this time, there are some obstacles in investigating the criminal liability of the ringleaders by the theory of joint crime. Due to the legislative provisions of Article 26 of the Criminal Law, the deviation from the principle of inpidual liability should be recognized and allowed. In this case, the basis for the ringleaders to bear criminal liability for the behavior of the members of the organizations rather than their own is that the ringleader has the will influence on the criminal behavior of the members of the organization. Due to breaking through the principle of inpidual liability, in order to prevent the scope of criminal liability of the ringleaders of mafia-style organizations from being improperly expanded, necessary restrictions should be made in determining their criminal liability.

　　Keyword：　Mafia-style Organizations; Criminal Liability; Vicarious Liability; Ringleaders; Organization Decision-making;

　　一、问题之实践导向

　　在黑社会性质组织犯罪中，组织成员在首要分子①不知情的情况下实施犯罪行为的现象比较普遍。笔者在裁判文书网随机选取了一定时间段内“涉黑”案件的判决书，并进行了统计②，其中法院认定成立黑社会性质组织的案例有41个，在这些黑社会性质组织中，组织成员在首要分子不知情的情况下实施了犯罪行为的有32个，占比78%。对于首要分子应否为其不知情的犯罪行为承担刑事责任，司法实践中有以下几种做法：
 

 

　　（一）根据《刑法》第二十六条之规定直接肯定首要分子的刑事责任

　　我国《刑法》第二十六条第三款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。那么，似乎只要组织成员所实施的犯罪行为被认定为黑社会性质组织所实施的犯罪行为，无论首要分子对此知情与否，都可以据此肯定首要分子的刑事责任。这也是司法实践中的一种认定方式，但在认定某一犯罪行为是否属于黑社会性质组织所犯罪行时缺乏说理与论证。例如，在蒋某等22人涉黑一案中，在首要分子不知情的情况下，组织成员实施了聚众斗殴和故意伤害的犯罪行为，法院直接肯定了首要分子对此负刑事责任，裁判理由是：“关于被告人蒋某是否构成故意伤害罪、聚众斗殴罪，被告人邹某是否构成寻衅滋事罪（七一桥）的问题。经查，被告人蒋某、邹某虽然没有直接参加上述三起犯罪，但二人是黑社会组织的组织、领导者，不管其是否知晓或者直接指使，均按照组织所犯的全部罪行定罪处罚。”③

　　（二）以犯罪行为是否属于“全部罪行”的判断为基础进行判断

　　司法实践中的另一种认定思路是：先对组织成员在首要分子不知情情况下实施的犯罪行为进行判断，如果能将其视为黑社会性质组织所犯罪行，则肯定首要分子的刑事责任，反之，则否认其刑事责任。例如，在孙某、张某等涉黑一案中，多名组织成员在首要分子不知情的情况下，实施了聚众斗殴行为，法院认为组织领导者孙某不仅要对其领导和指挥的罪行承担刑事责任，还应当对组织成员为了组织利益所实施的犯罪行为承担刑事责任，即使其对该犯罪行为并不知情。①

　　（三）以首要分子不知情为由否认其刑事责任

　　除了上述肯定首要分子刑事责任的做法以外，司法实践中也存在着相反的做法，即以首要分子不知情为由否否认其刑事责任。例如，在陈某涉黑一案中，对于组织成员所实施的敲诈行为，法院因无法证明该组织成员是受到领导者陈某的指示，从而否认陈某对此负刑事责任。裁判理由是：“指控敲诈勒索第五起，根据庭审查明的证据无法证明唐某某的行为系被告人陈某指使，故对该项指控不予支持。”②

　　通过涉黑案例的统计与分析，可以发现法院在确认首要分子刑事责任范围时，在首要分子应否为其不知情的犯罪行为承担刑事责任这一点上，做法不一，存在较大差异，这也往往成为辩诉争锋的焦点。那么，就组织成员自行实施的犯罪行为而言，在与黑社会性质组织存在何种程度的关联时，我们才能将其认定为黑社会性质组织所实施的犯罪行为？进而，首要分子为组织成员自行决议实施的犯罪行为承担刑事责任的依据是什么？如果不把这些问题解释清楚，无论根据《刑法》第二十六条直接确认首要分子的刑事责任范围，还是根据共同犯罪的法理，以意思联络的有无作为认定首要分子刑事责任的标准，都难以合理地界定黑社会性质组织首要分子的刑事责任范围。

　　二、司法权威意见与理论观点的分野

　　司法机关在认定黑社会性质组织首要分子的刑事责任时，之所以出现做法不一的现象，原因在于：首要分子对黑社会性质组织所实施的全部罪行并非全部知情，要其对并不知情的犯罪行为承担刑事责任，难以通过传统的共犯理论做出合理解释。若在首要分子与成员成立共同犯罪的基础上界定黑社会性质组织所犯罪行的范围，则会不当缩小其范围，因为共同犯罪的概念与犯罪组织所犯罪行并非对应关系，这就不可避免地出现矛盾：既要合理地界定黑社会性质组织所实施的全部罪行，又要在既有的刑法理论中找到首要分子为此承担刑事责任的依据。这种矛盾也反映在司法权威部门与理论界对“犯罪集团所犯全部罪行”的理解上。

　　（一）司法权威部门的意见

　　司法权威部门对黑社会性质组织所犯全部罪行的解释，最早出现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月15日印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）中。2015年10月最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）在2009年《纪要》所理解的基础上进行了小范围的扩大。2018年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步在2015年《纪要》基础上进行了扩大，但与2009年《纪要》所确定的范围基本一致。根据《指导意见》，符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：1）为该组织争夺势力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

　　从司法权威部门的意见来看，黑社会性质组织所犯全部罪行的范围较广，且呈现出逐步扩大趋势。在上述犯罪行为中，有些是在首要分子知情的情况下实施的，有些则可能是在首要分子不知情的情况下实施的。那么这是否意味着在某些情况下，不需要首要分子与组织成员之间的意思联络，可以根据《刑法》第二十六条第三款的规定，直接认定首要分子对黑社会性质组织所实施的犯罪行为承担刑事责任？对此，2009年《纪要》指出：“对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和本纪要中关于‘黑社会性质组织实施的违法犯罪活动’的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。”这意味着，无论是否知情，首要分子均应当对以上黑社会性质组织所实施的全部犯罪行为承担刑事责任，如此，首要分子承担刑事责任的理论依据为何？

　　（二）学界的主要观点

　　在理论层面，为了在集团犯罪中贯彻责任主义原则，大多数学者都立足于共同犯罪的基本立场对犯罪集团所犯全部罪行进行界定。代表性观点如下：1）预谋罪行负责说,认为首要分子不仅对在集团预谋范围内实施的全部罪行承担刑事责任,还包括引起的严重后果。[1]2462）集团故意负责说,认为首要分子刑事责任的范围不应仅限于预谋实施的犯罪，而应扩大至在首要分子故意范围内的犯罪集团的一切罪行。[2]5093）总体概括性故意负责说，认为在首要分子总体性、概括性的故意范围之内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，都是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。[3]664）犯罪支配责任说，认为应当以“支配或控制”要素的有无和大小为根据，确定组织犯刑事责任范围和程度。对于是否有支配的判断，应充分考虑犯罪集团中组织犯支配犯罪的特殊性，应将此范围涵盖组织犯总体概括故意内的直接支配和间接支配。[4]35也有学者认为《刑法》第二十六条“集团所犯全部罪行”的规定在黑社会性质组织犯罪中被消解了，即该规定在“涉黑”犯罪的司法实践中被排除适用；并主张在黑社会性质组织犯罪中以“个人罪行”替代“集团罪行”。[5]47由此可见，理论界与司法实务界的脱节，司法权威部门并没有以共同犯罪的成立范围为界限追究首要分子的刑事责任，而是界定出黑社会性质组织所犯罪行的范围，以此来追究首要分子的刑事责任。根据司法权威部门的意见，组织成员为该组织争夺势力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的犯罪行为，无论首要分子事先是否知情，也无论上述行为是否超出其总体性、概括性故意①，首要分子均应当承担刑事责任。因此，无论采取上述何种观点，都难以与司法权威部门所认定的范围相一致。那么，这是否意味着司法权威部门的意见是错误的？是否意味着由于对犯罪行为不知情或者犯罪行为超出其概括性故意，首要分子就无需对成员实施的犯罪行为承担责任？答案是否定的，我国《刑法》第二十六款第三款专门规定了首要分子的刑事责任范围,也即犯罪集团所犯的全部罪行；如果通过共同犯罪理论来界定犯罪集团全部罪行的范围,即使没有第二十六条第三款，对首要分子刑事责任范围的认定也不会有任何影响，只要确认出首要分子与组织成员之间成立共同犯罪的范围，就能确定首要分子的刑事责任范围，《刑法》第二十六条第三款就没有存在的必要。“立足于文理解释,这里的‘全部罪行’,既包括集团成员基于共同的犯罪故意而实施的全部罪行,也包括集团个别成员偏离共同犯罪故意的范围而实施的罪行。”[6]103恰恰是因为要超出共同犯罪的范围追究首要分子的刑事责任，才需要特别之规定，目的是为了加重处罚犯罪集团的首要分子。“决定对一个有组织犯罪头目惩罚的关键不是他在每一个罪行中行为的严重性，而是他的组织所犯罪行的多样性。”[7]195

　　也有学者认为，“按照集团所犯的全部罪行处罚”已经不限于追究他个人直接所犯的罪行的责任，而是扩及到追究他能左右的集团其他成员所犯的全部罪行的责任。[8]111但组织成员实施的哪些犯罪行为是首要分子能够左右的？判断的标准和依据是什么？仍不得而知。实际上，《刑法》第二十六条第三款的立法本意已经突破了个人责任原则的限制，司法权威部门根据该规定所确认的黑社会性质组织首要分子的刑事责任范围也是如此。理论界立足于主观责任和个人责任的基本立场，拒绝承认对个人责任原则的有限突破；这恰恰是有关黑社会性质组织首要分子刑事责任范围问题的症结所在，司法实践在处理这一问题上的偏差也是因为如此。既然《刑法》第二十六条第三款已超出共同犯罪的成立范围追究首要分子的刑事责任，那么，制定该条规定的依据是什么？进而如何准确认定犯罪集团所犯全部罪行的范围？这是两个相互关联的问题，找到首要分子承担刑事责任的依据，就能在此基础上界定其刑事责任范围。

　　三、首要分子刑事责任对个人责任原则的偏离

　　（一）个人责任原则并非不可突破

　　在确定黑社会性质组织首要分子刑事责任范围时，共同犯罪理论仍然是首选，黑社会性质组织实施的大部分犯罪均可以通过共同犯罪理论追究首要分子的刑事责任。在黑社会性质组织中，首要分子在犯罪中的参与程度可分为以下几种情况：1）仅在犯罪决意中起作用，通过教唆或共同决议（包括明示认可或默许有关实施犯罪的提议）在组织内部形成实施犯罪的意思决定；2）不仅在犯罪决意起作用，在参与教唆和共同决议后，其行为延展至犯罪意思的具体落实，进一步对犯罪的具体实施进行组织、策划、指挥；3）不仅在犯罪决意中起作用，在参与教唆和共同决议后，其行为延展至犯罪意思的具体实现，分担物理性的实行行为或帮助行为。在上述情况中，首要分子均应当承担刑事责任，在共犯关系下追究未参与犯罪具体实施的行为人的刑事责任，其成立以行为人之间存在意思联络为最低要求，这并没有违反个人责任原则。但首要分子承担刑事责任的情况并不局限于以上范围，要首要分子为组织所犯全部罪行承担责任而放弃意思联络的立法要求突破了个人责任主义原则的限制。

　　个人责任原则，也即“罪责自负”，意味着每个人只对自己的违法行为承担责任，不为他人的违法行为承担责任。虽然个人责任原则是现代刑法的基本理念之一，但并非不可突破。在英美刑法中，刑事替代责任即是一种突破了个人责任原则的理论。“替代责任在刑法中被定义为‘对他人的行为或心理状态所负的责任’。”[9]134其特点是既不需要行为人参与他人的犯罪行为，也不需要行为人对他人的犯罪行为有认知。作为个人责任原则的例外，刑事替代责任的适用范围有限，只适用于特定情况，大多数情况是雇主对雇员的行为承担刑事责任，特别是当雇员的行为违反了雇主持有的行政许可所附带的义务时。[9]134除了雇佣关系以外，刑事替代责任还存在于公司高管与公司雇员之间，如果公司高管的职位赋予其预防或迅速纠正雇员犯罪行为的能力，那么该高管对其雇员的犯罪行为承担严格的替代责任。[10]79在英美刑法中，刑事替代责任的出现主要是出于公共政策的权衡，在这种情况下，追究责任的目的实际上不是惩罚罪犯，而是激励违法的公司采取特别措施，强制其员工遵守国会明确声明的公共利益。[11]293公众有权期望那些在其服务和产品影响公众健康和福祉的企业中担任权威职位的人能够满足远见和警惕的苛刻标准，对他们的轻微处罚在逻辑上补充了犯罪意图要求的缺失。[10]80

　　（二）一种突破性理论：领导者责任

　　可见，个人责任原则并非不可突破。但替代责任并不适用于有组织犯罪，替代责任只适用于有限的监管犯罪，通常是公共福利犯罪，且处罚相对较轻。而犯罪组织实施的犯罪行为通常是严重的暴力犯罪，并且其头目并非不希望组织成员实施犯罪行为。虽然刑事替代责任理论并不适合有组织犯罪，但这一理论在有限的范围内允许对个人责任原则的偏离，使高级别的管理人员对下级的犯罪行为承担刑事责任，这种做法为追究犯罪组织头目的刑事责任带来了一些启发。有学者提出了“领导者责任”原则，专门用于解决有组织犯罪中领导者的刑事责任问题。这一理论同样允许对个人责任原则的偏离，即认为犯罪组织领导者的刑事责任依据并非在于其对组织成员实施每一项罪行的实际参与，而是在于其在犯罪组织中的高级地位。根据这一理论，犯罪组织头目定罪所必需的精神因素也不是基于对所犯每一罪行的具体认识，而是基于对本组织所规定的一般目标的认识。犯罪组织采用复杂的组织结构，其特点是：领导层与基层隔离，分散管理，以及鼓励下级采取自主行为的机制；在这种结构中难以确定组织头目关于组织所采取的任何具体行动的直接命令，使犯罪组织头目无法受到法律的制裁。据此，在犯罪组织中偏离个人责任原则的做法是有道理的。[12]211-219“领导者责任”原则作为高级问责制的一个子集，专门用以解决有组织犯罪头目的刑事责任问题。

　　（三）必要的限制

　　替代责任隐含着不当追究行为人刑事责任的风险，因此仅例外地存在于制定法中。[13]85此外，根据美国《模范刑法典》，如果对雇员负有监督责任的高级管理人员采取尽职地监管以防止不法行为，则不承担任何责任。[14]630刑事替代责任虽然不需要雇主或公司高管对雇员的犯罪行为有认知，但其适用范围被限制在有限数量的监管违法行为上。[12]211在雇佣关系中，法律对雇主施加了某些义务，尤其是在雇主被授予了一定的行政许可时，而遵守或违反这些义务则取决于雇员，确保这些义务得以遵守的唯一办法是将雇主置于法律上令人反感的地位，以期望雇主采取任何可能的举措保证立法目的的实现。[9]134作为政策工具选择的结果，雇主替代责任被限定在对雇员行为负有监管义务的范围内。针对犯罪组织所提出的“领导者责任”理论，在本质上也是一种替代责任，但与雇佣关系中的替代责任相比，在犯罪组织中超越个人责任原则追究组织头目的刑事责任的理由并不充分。如果仅仅是出于惩罚犯罪组织头目的强烈要求，以及证明其对成员的犯罪行为具有主观认知时存在困难，就允许偏离个人责任原则，让组织头目对成员实施的犯罪行为承担刑事责任，这种做法既缺乏实质性理由，也缺乏功利上的权衡，难以令人信服。其结果是，对个人原则的偏离缺乏必要的限制。对于组织成员实施的哪些犯罪行为（即使犯罪组织头目对此不知情）应当由组织头目承担刑事责任，“领导者责任”理论并没有给出明确的判断标准，在缺乏必要限制的情况下，领导者的刑事责任存在不当扩大的风险。但值得肯定的是，“领导者责任”理论认识到了有组织犯罪行为的复杂性，并基于这种复杂性，主张偏离个人责任原则追究领导者的刑事责任。

　　四、首要分子承担刑事责任的实质依据

　　有组织犯罪现象的特殊性与复杂性对个人责任原则提出了挑战，在国外刑事领域，个人责任原则被允许有限地突破；为了追究犯罪组织领导者的刑事责任，也有学者主张在有组织犯罪中偏离个人责任原则。我国《刑法》第二十六条第三款之规定实际上已经为偏离个人责任原则进行了背书，但在理论上并未予以承认并做出合理的解释，仍然通过个人责任原则对首要分子应承担的刑事责任范围进行限定。这导致在黑社会性质组织中追究首要分子刑事责任时的矛盾与争议，要化解这一矛盾，就应当允许对个人责任原则的有限突破，在共同犯罪的法理之外寻找首要分子承担刑事责任的实质理由。行为对危害结果的发生具有因果性，是行为人承担刑事责任的前提，即便是要求行为人为他人的行为承担刑事责任，也应当以此为前提，在替代责任中，雇主为雇员的犯罪行为承担刑事责任的一个重要原因是雇主对雇员的行为负有监管义务。因果性既包括物理上的因果性，也包括心理上的因果性。[16]379-386就黑社会性质组织成员自行实施的犯罪来看，首要分子往往并未参与具体犯罪的实施，因而缺乏对犯罪结果发生的物理因果性，因此，只能在心理层面找寻首要分子承担刑事责任的依据。在组织成员自行实施的犯罪行为中，组织的行为特点决定了首要分子与危害结果之间的心理因果关系的间接性和分散性；要揭示出这其中的因果关联，进而找到首要分子承担刑事责任范围的关键，有必要借助组织的结构性特点观察黑社会性质组织犯罪意思的形成过程。

　　（一）组织中的决策方式

　　组织并非简单的个体集合，比如同一时间在超市里购物的市民，在同一电影院同时观看电影的观众。组织要比个体的随意组合紧密一些，为实现一定的目标，组织成员之间相互依赖，有共同的需要，心理上具有特定的联系。为了实现组织的预设目标，组织在运转过程中需要不断地决策，选择实现组织目标的路径和手段。组织中的决策包括组织决策和个人决策，与个人决策相对，组织决策是组织整体或组织的某个部分对未来一定时期的活动所做的选择或调整。[16]5“组织剥夺了个人的一部分决策自主权，而代之以组织的决策制定过程。组织代替个人制定的决策，通常包括：1）确定组织成员的职能，即职责的一般范围和性质；2）职权分配，也就是哪些人掌握制定决策的权力；3）对组织成员的自主选择设置协调其他成员活动的必要限制”。[17]6与组织决策相对，个人决策则是指个人在参与组织活动中的各种决策。[16]5决策理论大师赫伯特A.西蒙认为：组织实际上是一种人类群体进行信息沟通及其相互关系的复杂模式。组织为组织成员确立了预设目标、决策模型和行为态度。组织对个人决策具有影响力，这种影响力表现为组织并不决定它的成员干什么，而是由组织提供给他的成员大量信息，作为组织成员选择行为的依据。因而，组织向其成员施加影响的关键是决策模型，而不是决策本身。[18]49-50组织中的决策，包含了组织在组织目标上的选择和组织成员任务的系统性或直接性安排，以及组织成员在这种安排下或在组织目标支配下采取的具体行动。前者称之为组织决策，后者称之为个人决策。组织成员的个人决策之所以被视为组织行为的一部分，是因为它们是在组织预设的目标影响下、组织直接的命令支配下以及组织系统性安排下实施的行为，且符合组织惯有的行为模式和行为手段。

　　（二）黑社会性质组织的犯罪性决策

　　如果说分担一定社会功能的组织采取正当且合理的手段以实现组织目标，促进组织成员的自我满足与社会发展。那么，黑社会性质组织则是以暴力等非正当手段侵害其他组织和个人的利益以满足自身需求，破坏了维系社会共同体安全所必需的秩序，阻碍社会稳定与发展。作为具有一定结构稳定性的暴力协作系统，黑社会性质组织具有组织的一般特征，有关实施犯罪的决意在本质上也是组织中的决策行为，包含组织决策和成员决策，作为组织行为一部分，成员决策往往要受制于组织决策。从决策内容与犯罪实现的关联程度来看，黑社会性质组织犯罪性决策可以分为组织决策型和成员决策型。

　　1. 组织决策型

　　组织决策型犯罪意思生成，是指由组织决定直接实施某一犯罪行为。在一般的社会组织中，组织通过行使决策权力来代替组织成员进行决策，这种权力也存在于黑社会性质组织中。“黑社会性质组织成员之间并不是扁平化的构造，而是存在具有一定隶属关系的层级”。[19]35通常，黑社会性质组织的首要分子享有一定的决策权，而组织成员则不具有这种权力。从决策的形式来看，犯罪行为既可以由首要分子直接下令实施，也可以由组织成员提出，经与首要分子商议共同决定实施，前者在刑法上表现为“教唆”，后者在刑法则表现为“共谋”①。无论通过何种形式形成的犯罪性组织决策，在本质上都是组织犯罪意思的直接体现，都需要得到组织决策权的认可。组织决策型犯罪意思生成的主要特点是：犯罪性决策通过组织行使决策权而形成，具有直接且明确的犯罪指令，组织成员按照组织犯罪意思直接实施犯罪行为。

　　2. 成员决策型

　　即使没有接收到组织的明确的犯罪指令，组织成员也能够通过获取到的决策信息实施一定的犯罪行为。现代管理学理论之父切斯特·巴纳德认为一个组织的成立需要具备三个条件：（1）1能够互相进行信息交流的人们；（2）2这些人愿意做出贡献；（3）3实现一个共同的目标。因此，构成一个组织需要具备三大要素，即协作意愿、共同目标和信息交流。[18]10作为实现一定目标的协作系统，组织中的成员决策行为具有以下特征：受组织目标的支配，以协力组织为导向，以决策信息为前提。组织目标既包括设立组织所欲实现的目标，又包括组织在某个特定阶段所追求的目标。黑社会性质组织预设的总体性目标具有非法性，因而无需首要分子的犯罪指令，组织成员在预设目标的支配下可以根据获得的信息直接决策实施一定的违法犯罪行为。除了组织的预设目标之外，组织还通过行为态度来影响组织成员的行为，建立起自行反馈与调节的运转机制。作为一种暴力协作系统，黑社会性质组织在行为态度上具有天然的暴力性，因此，组织成员在执行命令、履行职责过程中极易实施犯罪行为。此外，黑社会性质组织还通过在组织中预设决策模型来影响组织成员的行为。例如，经营“套路贷”的黑社会性质组织在长期的违法讨债中形成了以下决策模型：在使用“常规手段”（电话骚扰、言语恐吓、尾随纠缠等手段）仍无法追回贷款时，可以对债务人使用暴力手段，无需任何指示，组织内部的任一成员在催收过程中都可以根据这一决策模型通过掌握的决策信息决定实施暴力犯罪行为。

　　（三）首要分子对黑社会性质组织犯罪性决策的意志影响

　　德国刑法学者罗克辛在区分正犯与参与人时将行为控制分为三种类型，分别与直接正犯、间接正犯和共同正犯相对应，即：通过自身的身体性活动满足整个行为构成的“行为支配”，通过优势性的意志在幕后控制实施人去实现行为构成的“意志支配”，通过分工实施来共同实现行为构成的“功能性行为支配”。[20]12-92可见，在以犯罪支配作为正犯与共犯区分标准的理论中，意志支配与行为支配对行为构成的实现具有同等的作用。但这种意志支配要达到什么程度，我们才能够将幕后的操纵者评价为“正犯”呢？罗克辛教授提出了达到“正犯”程度的三种支配形式：通过强制直接实施人去实现行为构成的“凭借强制的意志支配”；通过欺骗实施人并由此使之成为不知其犯罪计划的执行人，从而在背后引导着事件发展的“凭借错误的意志支配”；通过可任意调整执行机构的国家机关发布命令操纵事件发展的“凭借有组织的国家机关的意志支配”。[20]23-102进而，罗克辛教授认为：“有组织的国家机关的意志支配”还可以扩展到犯罪性组织当中，即通过建立有组织的权力机构进行的犯罪支配。

　　虽然，犯罪支配理论的主要目的是为了区分正犯与共犯，罗克辛为此还提出了组织支配成立正犯需要满足三个条件①，但笔者认为该理论在研究黑社会性质组织的犯罪问题上有更广阔的空间。在黑社会性质组织中，就实施具体犯罪的决策而言，虽然首要分子的意志支配不是每次都能达到“正犯”的程度，但因其在组织中的支配地位，首要分子的意志对于成员的行为具有不容忽视的影响力，这种意志支配的有无和强弱可以作为首要分子承担刑事责任的依据。当然，这种意志上的支配或影响是对组织成员就构成要件的实现意义上而言的，只有对构成要件的实现具有重要意义的意志支配或影响才能作为首要分子承担刑事责任的依据。首要分子对一般成员的意志支配或影响不仅体现在有关实施犯罪的组织决策中，还体现在成员的个人决策中。首要分子对成员自行决策实施的犯罪行为之所以具有意志影响力，是因为成员的犯罪行为是组织行为的一部分。

　　1. 首要分子对组织犯罪性决策的意志支配

　　首要分子在组织决策中的意志支配实际上是组织内部的结构性权力的体现，主要表现为行为人利用组织机构所赋予的权力对组织成员的行为进行意思控制。在黑社会性质组织中，组织意思的形成与实现建立在组织内部的权力关系之上，组织意思虽然可以通过不同的方式形成，但若没有组织权力的背书，一项提议就难以取得效力，也难以获得组织成员的支持并加以贯彻和落实。通过组织的结构性权力作出或认可的决策才具有意思上的强制力与影响力，进而对组织成员形成控制与影响。内部职权分化是黑社会性质组织的重要特征，组织也因此才分化出首要分子与普通成员。只要具有决策权力的黑社会性质组织首要分子参与组织决策，就会在其中起到决定性作用，即便是对他人提议的默示同意，也使决策本身获得认可并得以贯彻执行，使决策效果及于整个组织自身。组织成员在组织的目标和纪律的支配下服从首要分子的领导，听令于组织的首要分子。由于黑社会性质组织是一种具有一定结构稳定性的暴力协作系统，组织成员在行为态度上具有天然的违法犯罪性。因此，黑社会性质组织一旦作出犯罪性决策，就能够依靠组织的运作机制得以贯彻实施。

　　2. 首要分子对成员犯罪性决策的意志影响

　　作为黑社会性质组织所实施的犯罪行为的一部分，成员实施的行为在一定程度上体现了组织的犯罪意思，具体包括：1）组织成员在组织目标支配下实施的犯罪行为；2）组织成员在组织犯罪决策模型下实施的犯罪行为；3）组织成员在履行组织职责（职责本身一般不具有违法性或犯罪性）过程中，在组织行为态度影响下实施的犯罪行为；4）组织成员在执行组织命令（命令本身一般不具有违法性或犯罪性）过程中，在组织行为态度影响下实施的犯罪行为。组织的犯罪性意思或寓于组织的预设目标、决策模型中；或寓于组织的行为态度中，成员在履行职责、执行命令（非犯罪性职责或命令）过程中，为了保证行为目的的实现，在组织行为态度影响下实施了犯罪行为。在成员决策的场合，组织成员并非直接受首要分子的意志支配，而是间接地受首要分子的意志影响，其仍有一定的决策空间。首要分子对成员个人犯罪性决策的意志影响表现为：作为组织决策的一部分，黑社会性质组织首要分子在设定组织目标、确立决策模型、形成行为态度方面具有支配和主导地位，而组织的犯罪性意思往往就寓于其中，首要分子正是通过它们来影响组织成员的决策行为。

　　首先，预设目标包括成立组织的所追求的整体性目标，也包括组织在某个阶段所欲实现的阶段性目标。黑社会性质组织的整体性目标是通过暴力等违法犯罪手段形成非法控制，以获取经济利益，因此，一旦加入该组织，组织成员就会内化这一组织目标，并将其作为行动目标，当自行发现或收到有关决策信息时，在组织行为态度的影响下，就会实施一定的违法犯罪行为。在这种情况下，首要分子虽然没有为组织成员下达直接、明确地犯罪性指令，但却在组织目标的形成中起到了支配作用，犯罪性寓于组织的目标中。对于黑社会性质组织设定的阶段性行为目标而言，其犯罪性意思影响或来源于阶段性目标（非法目标）本身，或来源于为实现目标（合法目标）采取犯罪性手段的惯常性或必要性，均体现了首要分子对组织成员犯罪性决策的意志影响力。

　　其次，成员在履行职责或执行组织命令时，受组织行为态度的影响，也会自行决议实施犯罪行为。例如，某黑社会性质组织的首要分子甲开设了一家赌场，并叫来组织成员A和B负责“看场子”和讨要“水钱”（高利贷），某日拖欠“水钱”已久的乙来到赌场，A、B二人遂找乙讨要“水钱”，乙态度嚣张，A、B二人将其打成重伤。在这一事例中，组织成员履行职责的行为本身就是组织犯罪行为（开设赌场罪）的一部分，属于组织直接决策实施的犯罪行为。但组织成员在履行职责过程中将他人打伤，则属于成员自行决议实施的犯罪行为。组织成员承担的职责本身可能并不具有犯罪性，但黑社会性质组织的行为态度具有典型的暴力性特征，为了保障职责的有效履行，组织成员极易在组织行为态度的影响下实施犯罪行为。在这种情形中，首要分子对成员犯罪性决策的意志影响表现为：首要分子对成员有效履行职责的要求具有强制力；对组织行为态度的形成具有支配力。

　　最后，组织中的决策模型也可以在一定程度上影响组织成员的行为，而犯罪性的意志影响正寓于组织的决策模型中，即当某种特定的前提出现，成员就可以实施一定的犯罪行为。组织中的决策模型可以通过以下方式形成：1）首要分子直接为组织预设决策模型；2）组织在活动中逐渐形成决策模型，即在满足特定条件实施某种犯罪行为具有常习性，从而形成一种惯例。第1）种方式直接体现了首要分子对成员的犯罪性意思影响。在第2）种方式中，犯罪性决策模型虽然并非由首要分子直接设立，但是由于首要分子在组织中的支配地位，如果没有得到首要分子认可，作为惯例的某项决策模型就难以在组织中确立，在此种情况中，首要分子的犯罪性意思影响体现为认可一项犯罪性决策模型在组织中确立。

　　五、首要分子刑事责任的具体范围

　　（一）允许对个人责任原则的偏离，但应予以必要的限制

　　在组织犯罪中，首要分子与组织成员通常缺乏必要的意思联络，首要分子往往对组织成员实施的具体犯罪并不知情，但这不能成为首要分子逃脱罪责的理由。基于以上分析，黑社会性质组织的首要分子对组织成员自行实施的犯罪行为具有意志影响力，在某些情况下其作用程度甚至超过了普通共同犯罪中的意思联络，这种影响力正是首要分子为组织成员的行为而非自己行为承担刑事责任的实质依据。虽然首要分子对成员自行实施的犯罪行为存在意志影响，但由于缺乏成立共同犯罪所必需的意思联络，仅以潜行于组织成员内心的意志影响为依据追究首要分子的刑事责任在某种程度上偏离了个人责任原则，但由于《刑法》第二十六条第三款的直接规定，这种偏离是被允许的，应当予以肯定。同时，为了避免首要分子刑事责任不当扩大的风险，应当对个人责任的偏离进行必要的限制。首先，只有通过组织决策形成的意志影响才能成为首要分子承担刑事责任的依据；其次，这种意志影响是有关实施犯罪行为的意志影响；最后，意志影响的范围不能被无限放大，应当以首要分子能否合理地预见组织成员的犯罪行为为判断依据，对于完全超出首要分子预见可能性的犯罪行为，则不追究其刑事责任。

　　（二）首要分子应当为参与决策直接实施的犯罪行为承担刑事责任

　　如前所述，在组织决策的场合，首要分子可以通过决策直接支配具体犯罪的实施，首要分子在组织决策中的犯罪意思表示，既可以是明示的，也可以是默示的，其意志支配体现在：如果没有组织权力的背书，一项犯罪性提议就难以取得效力，也难以获得组织成员的支持并加以贯彻和落实。2018年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《指导意见》第十条规定，符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：“……（3）3组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；……”上述第（3）3、（4）、（5）项所列举的犯罪行为体现了首要分子在犯罪性组织决策中的意志支配，但首要分子对第（4）、（5）项所列举的犯罪行为的认可与默认应当发生在实施犯罪行为之前或实施犯罪行为之时，如果发生在实施犯罪行为之后，首要分子对组织成员的犯罪行为缺乏支配可能性，组织者、领导者不应为此承担刑事责任。

　　（三）首要分子应当在一定范围内为组织成员的犯罪行为承担刑事责任

　　黑社会性质组织的首要分子可以通过预设目标、决策模型、行为态度来影响组织成员的决策行为，在一定的条件下，组织成员往往自行决议实施一定的犯罪行为，在这种场合中，首要分子对组织成员的犯罪行为具有间接的意志影响，应为此承担刑事责任。《指导意见》第十条规定，符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：“(1)4为该组织争夺势力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；(2)5按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；……”上述第（1）4、（2）5项所列举的犯罪行为可能在首要分子不知情的情况下实施，首要分子为此承担刑事责任的依据并非是共同犯罪理论，而是《刑法》第二十六条第三款的规定。第（1）4项所列犯罪行为基本上是组织成员在组织总体性目标支配下的犯罪行为，黑社会性质组织的总体性目标通常是通过对某一行业、区域、领域形成从非法控制以获得经济利益，因此，其主要的目标有两个：一是形成并维持对某一行业、区域、领域的非法控制；二是通过非法控制谋取非法经济利益。首要分子应当为组织成员在这些目标支配下所实施的行为承担刑事责任。对于组织的阶段性目标而言，组织成员为了实现该目标，在组织行为态度影响下实施了犯罪行为的，虽然首要分子并不知情或超出其犯罪故意的，首要分子仍应为此承担责任。第（2）5项所列举的犯罪行为是组织成员在决策模型支配下实施的犯罪行为，但决策模型不只有组织纪律和组织惯例两种情况，首要分子的概括性教唆也可以成为决策模型。除了以上《指导意见》规定的两种情况以外，首要分子还应当为组织成员在履行职责、执行命令（非犯罪性指令）过程中受组织行为态度影响实施的犯罪行为承担刑事责任。当然，在实际的认定过程中，仍应当进行实质性的判断，以首要分子对组织成员自行决议实施的犯罪行为有无意志影响为判断依据，并将首要分子的预见可能性作为对其刑事责任的必要限制。黑社会性质的创立者可能会在组织成立之后脱离组织，对于组织成员在其继任者的领导下实施的犯罪行为，最初的创立者通常缺乏支配力与影响力，此时，不应当肯定创立者的刑事责任。

　　六、结语

　　在界定犯罪组织所犯全部罪行时，传统观点忽视了犯罪组织实施的全部罪行与首要分子应承担的刑事责任的范围之间的差异，认为首要分子应当承担的刑事责任范围就是犯罪集团所犯的全部罪行，通过严格按照责主义原则确认的首要分子的承担刑事责任来限定犯罪组织全部罪行的范围。实际上，犯罪集团所犯的全部罪行要大于首要分子依共犯理论所应所承担的刑事责任的范围，因为犯罪组织一旦成立，就有可能脱离组织者、领导者控制实施一些与首要分子没有直接意思关联的犯罪行为。若强调首要分子的主观罪过以贯彻主观责任原则和个人责任原则；在缺乏对组织所实施犯罪行为的必要认识时，首要分子就不能为此承担刑事责任，这与《刑法》第二十六条第三款的立法本意不符。

　　黑社会性质组织的犯罪性决策包括组织决策和成员个人决策，作为黑社会性质组织的核心人物，两种决策模式都体现出了首要分子的意志影响力，这正是首要分子为集团所犯全部罪行承担刑事责任的原因。在不能通过共同犯罪理论来解释首要分子刑事责任的情况下，应当放弃这种解释路径，例外肯定对个人责任原则的偏离，而非通过共同犯罪理论不当限制首要分子的刑事责任范围。对“组织所犯全部罪行”的界定应当从组织的立场进行分析，确定其具体范围，并以此追究首要分子的刑事责任；而非先通过共同犯罪理论圈定首要分子的刑事责任范围，再将其与“组织所犯全部罪行”概念直接对应，二者并非可以相互等同的概念。

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　　注释

　　1本文所称的黑社会性质组织首要分子是指黑社会性质组织的组织者和领导者。
　　2笔者通过中国裁判文书网以“黑社会性质”为关键字进行了检索,选取了2014年到2018年(截止日期为2018年6月30日)这段时间内的一审裁判文书,并进行了分析和统计。
　　3湖北省荆门市掇刀区人民法院刑事判决书,(2014)鄂掇刀刑初字第00129号。
　　4(1)江苏省沛县人民法院刑事判决书,(2016)苏0322刑初645号。
　　5(2)河南省新郑市人民法院刑事判决书,(2014)新刑初字第616号。
　　6(1)在黑社会性质组织中,组织成员往往临时起意实施不特定的犯罪行为,首要分子对此既并不知情,也不存在总体性、概括性的犯罪故意。
　　7(1)此处共谋,是基于犯罪决意的形成而进行的谋划和商议,在共犯类型上并不局限于“共谋共同正犯”。
　　8(1)罗克辛教授认为基于组织支配成立间接正犯需要满足三个条件:(1)命令的发出者必须利用组织机构行使了命令的权力;(2)该组织实施了在刑法中具有重要性的行为从而背离了法秩序;(3)具体的命令执行者是可替代的,即便一个执行者缺席时就有另一名执行者及时补上。参见[德]克劳斯·罗克辛,徐凌波.论利用有组织的权力机构建立的犯罪支配[J].中外法学,2016,28(06):1646-1654。