刑法论文
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第三节 “定量”的理论依据
一、痛苦或负担：刑罚的本质
刑罚给人带来痛苦，具有恶的属性。格老秀斯在《战争与和平法》中强调：“惩罚是由于邪恶而招致的一种痛苦。因为尽管劳役（无痛）也可能作为一种惩罚，对人的科刑。这样的劳役仍然被看作是一件不愉快的事，所以还是有几分痛苦的。”刑罚是“有害的强制”。1而作为刑事古典学派的代表人的边沁，基于其功利主义理论之上，更是对刑罚之恶做了前所未有的详尽论述。“下列是每种刑罚所具有的：第一，强制之恶。它根据所禁止事物有权享用的快乐程度向案犯适用或多或少之痛苦。第二，刑罚所产生之苦。当刑罚被实际执行时皆如此。第三，恐惧之恶。那些已经违反法律或害怕随之而来的指控者必然遭受此种痛苦。第四，错误控告之恶。这种恶专属于刑法，而且尤其是那些含糊不清之刑法及虚假之罪。
人们的普遍憎恨经常使受到指控或责难的嫌疑犯及被告人处于一种可怕的形势之下。第五，衍化之恶。发生在受到法律制裁者之父母或朋友身上。”我国刑法学泰斗之一马克昌有句关于刑罚特征的概括，人人都在引用：刑罚的首要特征在于它的惩罚性，不能给罪犯带来一定的痛苦或者利益损失，就谈不上刑罚的存在。2刑罚从本质上说是给当事者带来身体、精神上的痛苦，造成不舒适——这一点应该是确定无疑的，否则只有刑罚之名而无刑罚之实一一按贝卡利亚的说法就是一种“易感触的力量”。3而正是刑罚的这一本质特征成为刑罚量的来源。
不过每个人对于痛苦的理解和感受是不同的，同样的处境对于不同的两个人可能产生不同的内心感受。痛苦是一种主观性的感知。而刑罚量应是客观的、不为人的意志所转移的。从客观的角度来评价刑罚带给罪犯的这种身体和精神上的痛苦和不舒适，就是刑罚所带给罪犯的一种负担。这种负担通过刑罚的执行而产生。本文不是考察刑罚对罪犯带来的痛苦大小，而是比较刑罚执行中的差别多少，来客观判断刑罚的轻重。
二、规范结合实践：刑罚执行方式
刑法执行方式是刑罚的具体形态和表现形式，是刑罚如何实施和怎样实施的总称。它覆盖了刑罚的方方面面：从规范性角度来看，所有刑罚的执行都有法律制度层面的规定，也有实务工作层面的各种“实施细则”与“解释”；从实践性角度来看，刑罚执行方式的考察包括执行主体、执行方式和过程、执行的设施条件、执行的环境、适用的概率等所有与刑罚执行有关的具体内容和形式。
当然本文考察刑罚执行的目的是为了比较刑罚的刑罚量，而非刑罚的执行效果，故并不涉及对刑罚执行过程中的程序方面的内容考察。基于本文的主题，笔者已在前文中明确了刑罚执行方式的研究重点，立足于刑罚执行方面的具体法律法规规定，寻找刑罚之间的差异，对这些差异逐一分析，并以实践数据加以补充或佐证，以客观、全面地把握刑罚之间的差别。这一思路贯穿本文的始末，在本文的各章节结构上体现。
三、从粗糙迈向精细：模糊数学的运用
刑罚公正性的底线在于：刑罚所剥夺的权益的价值不得大于犯罪所侵害的权益的价值，刑罚方法的严厉性不得超过犯罪危害的严重性。如果刑罚的严厉性超过了犯罪的严重就是对犯罪人的不公正。1毛泽东同志也说过：“轻罪重判不对，重罪轻判也不对。”这里涉及两组数值的确定，一为犯罪的轻重评价，二为具体刑罚的轻重评价。但就像日常生活中很多事物一样，犯罪的轻重并不通过犯罪的罪名体现，刑罚虽有大致轻重，却很难称出几斤几两。人们的思维活动常常要求概念的确定性和精确性，采用形式逻辑的排中律，即：非真即假，然后进行判断和推理，得出结论。但此处的“轻”和“重”只是一个模糊的形容词，就像日常生活中的许多事物，我们仅用年轻、小矮子、瘦子、漂亮、善良、近等来描述，这种描述是模糊的，没有分明的数量界限，且也不可以简单地用是、非或数字来表示。刑罚的复杂性是造成人们回避其轻重“模糊”概念的原因。如何关注真正的问题，而不是纯粹演绎这时就显得尤为重要，而要达成这一目标尤其需要细致而深入的实证研究的努力。马克思的一句话被很多人引用，他说：“任何一门科学只有在成功运用了数学时才算达到了完善的地步。”
要提高认识问题和解决问题的精确性，必然要采用数学方法。我国理论上量刑规范化的研究从上世纪八十年代开始，实际就是为了测量犯罪行为的轻重，一直重视数学方法的运用。在各地《量刑规范化指导意见》中，有关量刑的数字和百分比成为最重要的内容。而对于刑罚量的估量，更离不开模糊数学的理论。在 1965 年美国控制论学者 L.A.扎德发表论文《模糊集合》，标志着这门新学科的诞生。现代数学建立在集合论的基础上。一组对象确定一组属性，人们可以通过指明属性来说明概念，也可以通过指明对象来说明。符合概念的那些对象的全体叫做这个概念的外延，外延实际上就是集合。一切现实的理论系统都有可能纳入集合描述的数学框架。经典的集合论只把自己的表现力限制在那些有明确外延的概念和事物上，它明确地规定：每一个集合都必须由确定的元素所构成，元素对集合的隶属关系必须是明确的。对模糊性的数学处理是以将经典的集合论扩展为模糊集合论为基础的，乘积空间中的模糊子集就给出了一对元素间的模糊关系。对模糊现象的数学处理就是在这个基础上展开的。
现代数学是建立在集合论的基础上。集合论的重要意义就一个侧面看，在于它把数学的抽象能力延伸到人类认识过程的深处。一组对象确定一组属性，人们可以通过说明属性来说明概念（内涵），也可以通过指明对象来说明它。符合概念的那些对象的全体叫做这个概念的外延，外延其实就是集合。从这个意义上讲，集合可以表现概念，而集合论中的关系和运算又可以表现判断和推理，一切现实的理论系统都有可能纳入集合描述的数学框架。
在模糊集合中，给定范围内元素对它的隶属关系不一定只有“是”或“否”两种情况，而是用界于 0 和 1 之间的实数来表示隶属程度，还存在中间过渡状态。比如“老人”是个模糊概念，70 岁的肯定属于老人，它的从属程度是 1，40 岁的人肯定不算老人，它的从属程度为 0，按照查德给出的公式，55 岁属于“老”的程度为 0.5，即“半老”，60 岁属于“老”的程度为 0.8。查德认为，指明各个元素的隶属集合，就等于指定了一个集合。当隶属于 0 和 1 之间值时，就是模糊集合。
在多变量、非线性、时变的大系统中，复杂性与精确性形成了尖锐的矛盾。L.A.扎德教授从实践中总结出这样一条互克性原理：“当系统的复杂性日趋增长时，我们作出系统特性的精确然而有意义的描述的能力将相应降低，直至达到这样一个阈值，一旦超过它，精确性和有意义性将变成两个几乎互相排斥的特性。”这就是说，复杂程度越高，有意义的精确化能力便越低。复杂性意味着因素众多，时变性大，其中某些因素及其变化是人们难以精确掌握的，而且人们又常常不可能对全部因素和过程都进行精确的考察，而只能抓住其中主要部分，忽略掉所谓的次要部分。这样，在事实上就给针对系统的描述带来了模糊性。模糊数学的理论能够更好地反映客观存在的模糊性现象。因此，它给描述模糊系统提供了有力的工具。刑量的轻重赋值也是如此，在下文中笔者将尝试对部分刑罚的刑罚量给出一定的估算数值，但这个数值必定包含一定的变量，同时也应有一定的数值区间，这种必要的模糊也是为了使得刑量在最大程度上逼近精确。
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