立法上对拘役“回家权”与徒刑“离监探亲”的规定

　　温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾第四节 奖惩待遇

　　一、拘役的“回家权”

　　（一）立法上对拘役“回家权”与徒刑“离监探亲”的规定

　　刑法第 43 条规定拘役每个月可以回家 1 至 2 天。3拘役犯在“回家”期间也属于拘役执行方式的一部分。这一方式是有期徒刑所没有的。拘役的“回家权”在客观上有两个影响刑罚量轻重的作用，其一是对罪犯来说是重大的奖励。根据《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第三章第 4 节“考核、奖惩”部分中的第68 条第 2 款规定，“被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，在服刑期间一贯表现好，离开看守所不致再危害社会的，看守所可以根据情况准其离所探亲。”

　　可见，立法者也将“离所探亲”作为一项对留所执行犯人的奖励。拘役犯的“回家”探亲作为“离所探亲”中的一种形式，当然也属于对拘役犯的奖励；1其二实质上缩短了拘役的刑期。如此一来，拘役的单位刑罚量势必要受到影响，举最长的拘役期 6 个月来算，若服刑人员每个月都能回家 2 天，一个月以 30 天计，则其实际在看守所的时间就只有 28 天。6 个月下来，若每个月都能获准回家 2天，其在看守所的时间最多可以减去 12 天。

　　虽然没有每月的“回家权”，但徒刑犯也有外出探亲的机会。根据《监狱法》第 57 条规定，被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，执行原判刑期 1/2以上，在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。《罪犯离监探亲和特许离监规定》第 2 条至第 9 条详细规定了离监探亲的具体要求与条件。离监探亲对象的常住地在监狱所在的省（区、市）行政区域范围内。徒刑犯每年只准离监探亲一次，时间为 3-7 天（不包括路途时间）。

　　监区对罪犯的离监探亲申请或推荐出的罪犯进行认真审查，对符合条件的，填写《罪犯离监探亲审批表》，经狱政科审核报主管监狱长批准。罪犯回到探亲地后，必须持《罪犯离监探亲证明》及时向当地公安派出所报到，主动接受公安机关的监督。罪犯离监探亲期间，必须严格遵守国家法律法规和探亲纪律，不得参与和离监探亲无关的活动。同时该规定第 11 条还针对徒刑犯在服刑中遇到特殊情况（配偶、直系亲属或监护人病危、死亡，或家中发生重大变故、确需本人回去处理的）做了准许为期 1 天的特许离监的规定。但对于特许离监的罪犯的离监规定更为严苛，监狱必须派干警押解并予以严密监管。当晚不能返回监狱的，必须羁押于当地监狱或看守所。

　　比较两者规定，发现：其一，有期徒刑也有外出探亲的离所手续与报道要求与拘役“回家权”规定如出一辙。《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第 57条规定，“对于准许回家的拘役罪犯，看守所应当发给回家证明，并告知应当遵守的相关规定。罪犯回家时间不能集中使用，不得将刑期末期作为回家时间，变相提前释放罪犯。”对比该办法第 69 条规定，不得将徒刑罪犯离所探亲时间安排在罪犯刑期末期，变相提前释放罪犯。”其二，从申请频率上来看，拘役犯每个月均可享受“回家权”，而徒刑犯每年最多只能申请 1 次离监探亲。其三，申请条件上，徒刑犯除了满足服刑表现良好外，还需刑期已经执行一半以上、满足离监条件才有资格申请。拘役则无此服刑过半的约束。总体而言，虽然徒刑犯也有外出探亲的机会，但是至少从立法上的规定来看，徒刑的“离监探亲”相比拘役的“回家权”要严苛许多。

　　（二）实践中拘役“回家权”的落实与徒刑“离监探亲”的比较

　　虽然根据刑法规定，回家探亲是拘役犯的权利，但这个权利却是一个或然性的权利。刑法规定的是拘役犯每个月“可以”回家，言下之意，执行机关也可以不批准拘役犯回家。实际上有论者通过长期的调查了解，在看守所执行拘役的罪犯“回家权”的落实还不到 1%。这个比例比《罪犯离监探亲和特许离监规定》第 5 条中对徒刑犯离监探亲的比例——不得超过监狱押犯总数的 2%还低。况且《罪犯离监探亲和特许离监规定》还针对女子监狱和未成年犯监狱中徒刑犯的离监探亲规定比例可以适当提高。

　　当然，这个数据也并非令人出乎意料，根据《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第 45 条规定，拘役罪犯可以与其亲属或者监护人每月会见 1 至 2 次，每次不超过 1 小时。每次前来会见罪犯的人员不超过 3 人。因特殊情况需要延长会见时间，增加会见人数，或者其亲属、监护人以外的人要求会见的，应当经看守所领导批准。既然在看守所内会见亲属或监护人每个月也只有 1 至 2 次，每次还不得超过 1 小时，让看守所内的拘留犯回家 1 至 2 天又岂会如此容易。综上，无论是有期徒刑还是拘役都有离开监狱的机会，虽然名义和规定不同，但无论是有期徒刑的离监探亲，还是拘役的“回家权”在实践中被实现的可能性均比较少。当然，仅从立法的规定来看，至少拘役“回家权”相较有期徒刑的“离监探亲”而言，体现在刑罚量上相对来说还是更轻的。

　　二、破坏监管秩序的惩罚方面

　　在比较了拘役与有期徒刑在奖励方面的区别后，笔者还要略论一下两者在惩罚方面的区别。破坏监管秩序的惩罚方面监狱对不遵守纪律的惩罚比看守所要严厉。笔者将相关立法整理成下表。虽然《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第 71 条规定和《监狱法》第 58条对罪犯在服刑期间要遵守的纪律的规定雷同，破坏监管秩序的情形规定也完全相同。但是在破坏管理秩序的惩罚方面立法就规定得并不相同。《监狱法》第 58条规定罪犯有破坏监管秩序情形被判禁闭的期限为 7-15 天。而根据《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第 71 条规定，看守所对罪犯有破坏监管秩序情形被判禁闭的期限为 5-10 日。说明同样犯了需被关禁闭的行为，但看守所的惩罚可能会比监狱的轻一点。这种设置也比较合理，因为看守所的在押犯人刑期较短，禁闭时间就不宜太长。

　　第五节 构成累犯可能性

　　拘役与有期徒刑还有一个重要的区别，就是“构成累犯可能性”不同。对于徒刑犯来说，在刑满后 5 年内再犯则有可能构成累犯。而对拘役来说，刑满释放后 5 年内犯罪并不会因为是累犯而为自己在被量刑时增加一项法定的加重情节。是否可能构成累犯本身并没有体现任何刑罚对罪犯的权利剥夺，但累犯与否却是一个量刑过程中的法定加重情节。至少是拘役与有期徒刑的一个重大区别，而且这个区别肯定是影响刑罚量轻重的。

　　一、体现威慑因素上的差别

　　假设将有期徒刑的“累犯可能性”因素加入刑罚量讨论范围，那么，累犯在刑法量中的地位是产生一种对于未来再次犯罪后加重处罚的威慑。这种威慑因素类似于有期徒刑缓刑刑罚量中存在的威慑因素。

　　但此处累犯的威慑因素与缓刑中的威慑因素也有不同。两者最主要的区别为：其一，累犯中的威慑因素由未来再次犯罪的性质决定，体现在再次犯罪的加重处罚上。若将来罪犯再次犯罪并非有期徒刑以上的，则这种威慑因素将不会体现。其二，累犯造成的加重处罚具有不确定性，再次犯罪的轻重直接影响到累犯加重比例的大小。而缓刑中的威慑因素较累犯而言则确定性更高，只要罪犯在缓刑执行过程中做了违反缓刑执行规定的行为，就可能被撤销缓刑。且缓刑的威慑因素体现在对原判刑罚的恢复执行，因而对罪犯而言缓刑的威慑因素大小也是据原判刑罚早已确定的。

　　正因为如此，构成累犯可能性在拘役和有期徒刑刑罚量的比较中与前文所述的强制劳动因素、奖惩因素、就近执行因素均不同。其他的刑罚量区别因素均是常量，而构成累犯可能性因素成为了一个变量因素。对于已经有犯罪前科，且前罪已判有期徒刑以上的罪犯来说，释放 5 年内又被判有期徒刑的，则构成累犯的刑罚量因素对其而言是 100%，而对于那些即便首次犯罪被判了有期徒刑，只要其在释放后 5 年内没有再犯罪，则其被判有期徒刑刑罚量中构成累犯可能性的影响就是 0%。当然对于这个变数来说，我们仍然可以根据它的发生频率及对刑罚量的影响程度来求出其在宏观层面上的轻重系数。

　　二、累犯的刑罚量要素

　　若要量化拘役与有期徒刑在累犯可能性上的差异在刑罚量上的比重，则需参照两方面因素，一是累犯究竟会给罪犯带来多少在刑罚量上的加重，二是实践中徒刑的再犯罪比例究竟几何。

　　（一）累犯情节的加重幅度

　　根据 2010 年施行的《最高人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“量刑指导意见”）第 24 条对于累犯的量刑指导做了如下规定：在刑罚执行完毕或赦免以后 1 年内又犯罪的，重处 40%；在刑罚执行完毕或赦免以后 3 年内又犯罪的，重处 30%；在刑罚执行完毕或赦免以后 5 年内又犯罪的，重处 20%。后罪与前罪属同种罪行，或比前罪性质严重的，在前述重处基础上增加 10%。即累犯情节可令罪犯获得轻则 20%，重则可达 50%的加重。

　　（二）累犯的发生概率

　　在得到累犯可能对徒刑造成影响的大小范围后，若能得知拘役和徒刑的再犯罪率，再将累犯的加重比例乘以累犯的再犯率，则就可大致推算出累犯对徒刑所造成的刑罚量系数。而对拘役犯来说再次犯罪不会有构成累犯的危险，而对徒刑犯来说却相反。但是累犯与否均只会在下一次再犯时对罪犯的量刑有所体现。而考察实际上拘役的再犯率是也是很小的。对一个正常人来说，刑满释放 5 年内前车之鉴，还未来得及疗后望之殇，再犯有期徒刑以上的犯罪更是不可能。前罪判决前或前罪执行中就开始的对于累犯的算计，更像是对短期内再犯的策划。一般而言，在人身和社会危险性均很低的拘役犯身上会较少发生。事实上对拘役犯来说，影响更大的是前科制度，而非累犯制度。

　　有报道称自 1997 年到 2004 年八年的时间内，前四年累犯占总案犯的 4.2%，过失犯罪占总案犯的 6.3%，后四年累犯占总案犯的 1.4%，过失犯罪占总案犯的19.3%。1另据司法部有关部门组织的调查表明：1982 年至 1986 年已释放罪犯 3年内重新犯罪概率为 5.39%，1997 年-2001 年此概率为 8.15%。2据统计，我国的重新犯罪率一直维持在 8%左右。3三、累犯可能性在刑罚量比重上的估算。

　　按照前文所述，累犯的性质决定了其对于刑罚量的影响：是否构成累犯在罪犯下一次的量刑影响是平均在原判刑罚中给予 35%的加重。若将徒刑累犯的概率估设为 8%，则以此估计累犯在刑罚量比重上平均会产生 35%*8%=2.8%的影响。然而需要一提的是，就目前而言累犯对于有期徒刑刑罚量的这一影响是无法再核实的，因为我国的判决书中并不会体现累犯的最终判决是如何得出的。而是否构成累犯，又是罪犯本身人为可控的，取决于罪犯的改过自新情况，甚至取决于罪犯的主观罪过，与刑罚量本身并无直接关联。即便对于累犯的刑罚量估算属于笔者理论上的推论，至少累犯作为徒刑与拘役刑罚量中的一个变量因素是不可忽略的。

　　第六节 小结

　　一、拘役与有期徒刑区别因素分类

　　综上所述，笔者将拘役与徒刑的区别按照是否可经由刑法法条直接得出，分为刑法中有规定的因素和刑法中无规定的因素。

　　（一）刑法中有规定的因素

　　在刑法中有规定的因素就是前文归纳的服刑场所、强制劳动、奖惩待遇、累犯构成可能性四大类。其中，又可以按照区别对刑罚量轻重的影响分为三类：

　　第一，区别可忽略不计的因素：强制劳动中的劳动报酬因素、奖惩待遇中的惩罚规定因素。（1）“劳动报酬”因素。如前文已述，虽然刑法法条中规定拘役有“酌量发给报酬”的优待，但在监狱法中同样也规定了对徒刑服刑人员应给与报酬并执行国家有关劳动保护的规定。故在劳动报酬方面，拘役和徒刑的服刑人员在劳动报酬方面的法律规定几乎没有区别。（2）“惩罚规定”因素。虽然根据法律规定，拘役与徒刑服刑人员在破坏管理秩序的惩罚方面除了禁闭期限的长短以外，其他规定几乎完全一致。而徒刑的禁闭期限虽然较拘役的长了 2-5 天，但由于徒刑的服刑期间较拘役时间而言长很多，这几天的差距非但不足以体现刑罚量的轻重，反而是根据拘役与徒刑的服刑期限而进行的合理设计。

　　第二，虽然有区别但对轻重几乎没有影响的因素：执行场所（即就近执行的因素）、奖惩待遇中的回家权因素。（1）与刑罚量轻重无关的“就近执行”。如前文综合历史变迁、文艺考察、实证探索所述，无论是在拘役和徒刑的执行场所地理位置设置方面，还是“就近执行”规定的设定初衷和落实实际情况来看，因为“就近执行”并非是“就服刑人住所地近”，且设定出发点可能也只是避免短期监禁刑犯人在不同监禁场所的移转以方便监管。故拘役的“就近执行”规定，一是无法体现其在刑罚量方面究竟会给罪犯带来何种执行中的实质优势；二是既然拘役和徒刑对犯罪人来说均非在其住所地服刑，则两者对服刑人员来说的区别感就有限了。（2）口惠而实不至的“回家权”。虽然法条中仅规定了拘役有“回家权”，且对拘役“回家权”的规定无论从条件还是申请频率来说均较具有类似性质的徒刑“离监探亲”来说对服刑人更有利。而实际上，由于实践中对于拘役“回家权”的落实非常少，还不到 1%。1使得拘役的“回家权”规定看起来很美，实际对服刑人却是如同海市蜃楼一样形同虚设。“回家权”的这一特点与剥夺政治权利很像。剥夺政治权利虽然属于法定刑的一种，且刑法第 54 条对剥夺附加政治权利的内容有明确且详细的规定。2004 年司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第 27 条更是将剥夺政治权利的内容由刑法法条规定的 4 项细化为9 项。除此之外，还有其他各种法条规定了剥夺政治权利所带来的一系列附随后果，比如剥夺政治权利会造成某些职业限制，不得担任公司董事、监视、经理、不得担任教师、剥夺军衔等，甚至连登山协会发起人或负责人、中国旅游协会休闲农业与乡村旅游氛围的副会长、中国商业联合会会长等都不能担任。然而实践中，剥夺政治权利属于社区矫正的范围，又根据《社区矫正实施办法》规定，司法行政机关组织的心理辅导、职业培训和就业指导活动，剥夺政治权利的罪犯仅是可以自愿参加，并不强求一定要参加。故可以认为这种仅靠服刑人自愿履行的刑罚负担几乎形同虚设。对于一个徒刑犯来说，无论法院是否判决附加剥夺政治权利，听起来两者是有区别的，而实际执行中剥夺政治权利与否的区别非常有限。故拘役的“回家权”实属“口惠而实不至”的优待规定。

　　第三，确实有区别且会影响刑罚量轻重的因素：强制劳动中的劳动条件、劳动工种、劳动时间因素、累犯构成可能性因素。（1）强制劳动中的三个因素。从法条对拘役与徒刑有关强制劳动规定文意与历史渊源来看，拘役的强制劳动偏向“无偿性”，而徒刑的强制劳动更倾向“强迫性”，故拘役轻于徒刑。而在劳动条件方面，法条对拘役犯的规定侧重室内劳动，而徒刑犯的户外劳动至少并不少见；在劳动工种方面，法条对拘役犯的劳动工种限制也较徒刑更严格。实践中又受拘役犯在人数、服刑时间、场地等客观因素的限制，拘役犯组织规模性的生产劳动受到阻碍，而徒刑犯从事煤矿等高危行业的强制劳动仍然存在；在劳动时间方面，法条虽然规定拘役犯应当参加劳动，但因为拘役犯在组织规模性生产劳动受到阻碍，实践中很多拘役犯并没有被安排生产性劳动，而对于徒刑犯来说，参加生产劳动则属于一项重要的服刑内容。（2）累犯构成可能性因素。前文已述，累犯构成可能性虽然是徒刑刑罚量中的一项变量，但确实属于能够影响到刑罚轻重的重要因素。只是因累犯可能性的特殊性质，令其对于已经有有期徒刑以上犯罪前科的人来说，释放 5 年内又被判有期徒刑的，则构成累犯的刑罚量因素对其而言是100%，而对于那些首次犯罪被判了有期徒刑，只要其在释放后 5 年内没有再犯罪的，累犯可能性对其的影响就是 0%。当然对于累犯构成可能性这个变数来说，笔者仍然可以根据它的发生频率乘以对累犯情节的加重比例来求出其在宏观层面上的轻重系数。

　　（二）刑法中无规定的因素

　　前文中笔者主要对法条中有规定的四个方面的区别做了比较，但并不是说仅仅只有这四类才能够体现出拘役和徒刑的区别。在比较与论述中笔者还发现除了我们所说的这四块以外，拘役与徒刑还有其他方面的区别，这就是前文所说的在刑法中无规定的因素。比如服刑的待遇与监舍条件等。居住环境作为最基本的生活条件，对任何人来说均有着重要、直观的影响，服刑场所的差别对罪犯而言，就好比我们普通老百姓日常生活中住景观豪宅与住市区里弄平房的差别，豪宅与平房两者的共同点就是同为百姓居住的场所，然而对居住者来说这种居住体验却有着天差地别。然而对于服刑待遇、监舍条件等指标，法律并无一个全国统一的标准。各个地区之间的看守所与看守所之间，监狱与监狱之间因为经济和客观环境的差别会存在较大的差异。这一点是客观存在的，无法改变。甚至同一个地区的不同拘役执行场所之间的条件差别完全可能大于某个拘役与徒刑执行场所之间的条件差别。所以对于这类因素，很难有一个具体的指标或者数据让我们得出一个较为可信的比较结论。还有劳动报酬应该也没有很大的区别。面对这种情况，由于笔者无法选择具有代表性的参数样本作为参考因素加以补充，只能在次一并做一概括，却不再将其作为对拘役与徒刑轻重定量估算中的因素。

　　二、对拘役与徒刑轻重的定量估算

　　若将拘役与有期徒刑在刑罚量上的掂量比作是运动场上两个运动员的比赛，则服刑场所、强制劳动、奖惩待遇及累犯可能性这四项对比因素就是四轮记分赛。

　　笔者对拘役与有期徒刑两队员在每一轮对比参照体育比赛记分榜，在每一项记分标准中较重者获 1 分，两者持平的各获 1 分。具体而言，在强制劳动项有期徒刑较拘役而言重 25%*3/4=18.75%；奖惩待遇项中有期徒刑较拘役重 25%/2=12.5%，而累犯可能性项有期徒刑较拘役重25%。

　　无论从立法还是从实践角度来看，相对而言，尽管拘役与有期徒刑总体上的规定轻重相当，但拘役从刑罚量上看对服刑人员而言仍更轻缓。至于轻缓多少的问题，考虑到法律规定与实际执行中总是存在不确定的因素。但总体而言，即便有期徒刑与拘役的刑罚量差别非常有限，却也绝对不可能完全没有。根据刑法第 44 条规定，判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日。又因为有期徒刑与先行羁押的折抵也是 1 日抵 1 日。所以根据立法规定推论，拘役和有期徒刑单位刑罚量应该是相同的。而在笔者在仔细的估量后，认为这一比例应当略微下降，拘役与有期徒刑的比例大致应确定是大于 0.5 小于 1 的区间范围内。根据笔者前文的粗略统计偏向于将这个值设定于 0.8 左右，但是由于这个数值的计算依据相对粗略，故只能是笔者假设仅供参考而绝不能作为最终定论。
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