刑法论文
近日，笔者在司法实践中遇到这样一则案例：受雇于某房地产公司的犯罪嫌疑人雇用社会闲散人员到拟拆迁开发的某居民小区进行恐吓威胁，强迫居民同意签订拆迁补偿安置协议或搬迁。期间，两团伙砸毁多户住宅玻璃、房门，追逐殴打居民导致一人轻微伤，并跟踪、威胁被害者家属至单位和学校，给小区居民的生活带来极大恐慌，造成恶劣社会影响。关于本案的定性，一种观点认为构成寻衅滋事罪，一种观点认为构成强迫交易罪，认定寻衅滋事罪的观点关注到“强拿硬要”的情节，却忽视了本案发生在商品交易活动中这一关键因素，故本案应构成强迫交易罪。笔者认为，将受雇于开发商的打手伤人毁物、强迫小区住户同意签订拆迁补偿安置协议或搬迁的行为等同于扰乱市场秩序的强迫交易，似有牵强之虞，本案应构成寻衅滋事罪。这起疑难案例的定性分歧，客观上提出了如何正确理解强迫交易罪之“交易”性质这一焦点问题。
一、刑法保护的“交易”系平等主体间的民事交易
根据《现代汉语词典》的解释，现实生活中“交易”有两层含义，一是指“买卖商品”;二是指“生意”.①可见，从语言学上看，“交易”仅指商品交换过程及结果本身。然而，法律语言虽来源于生活语言，但不完全等同于生活语言，部分法律语言有其不同于生活语言的特定含义。②因此，正确理解作为刑法语言的“交易”概念，应严格依据相关法条。我国刑法第二百二十六条规定的强迫交易罪，是指“以暴力、威胁手段实施下列行为之一，情节严重的”--“（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”上述五种情形中的后三种，系2011年2月25日《刑法修正案（八）》增设的入罪情形。分析上述五种行为，可以看出，作为法律用语的强迫交易罪中的“交易”具有以下基本特征：一是主体地位上的平等性。交易双方不存在管理与被管理、监督与被监督、从属与被从属的关系，在法律地位上完全平等。主体地位不平等的“交易”,不成其为交易。二是内容上的经济性。双方交易的内容是商品买卖、商业性服务或经营等经济性活动，社会学上的“权权交易”、“权情交易”等非经济性往来不在其列。三是对象上的法定性。并非所有的经济往来和经营活动都可以成为强迫交易罪中的交易对象，而仅限于刑法第二百二十六条规定的商品、服务、投标、股份、债券等特定的经营对象。四是规则上的非强制性。根据经济学原理，商品交换以商品的价值量为基础，实行等价交换；平等民事主体间的其他商业性或经营性活动，须遵循等价有偿、诚实信用原则进行。因此，强迫交易罪中的“交易”主体双方均具有独立的民事主体资格和意思自治权，依法进行的交易活动从本质上说是一种由民法和物权法调整的民事行为，具有排斥公权力干预的特性。尽管政府公权力可以通过宏观调控等在政策上进行干预，但对这种交易的具体过程和结果则无权介入和干预。而附庸于公权力或由公权力直接操控的“交易”,因其本身即带有一定的行政强制性，与平等主体间的民事交易显然不可同日而语。
二、房屋拆迁补偿安置协议从本质上说属于行政协议
毋庸讳言，由于认识的局限、行政法规不尽科学合理等原因， 2012年1月21日国务院颁布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》前，城市房屋拆迁补偿领域可谓乱象纷呈。根据2001年6月13日国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》，“县级以上地方人民政府负责管理拆迁工作的部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”,并通过行政许可方式，将拆迁权转让给作为“拆迁人”的“取得房屋拆迁许可证的单位”,由取得拆迁许可证的开发商与“被拆迁人”即“被拆迁房屋的所有人”直接进行博弈。同时规定：拆迁人与被拆迁人“应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议”;未达成协议而出现争议的，房屋拆迁管理部门负责作出“裁决”;在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。根据上述规定，从表面上看，开发商与被拆迁的房主法律地位平等，双方之间签订拆迁补偿协议构成房屋买卖关系，然而，事实上，由于政府的全程介入和操控，拆迁补偿安置协议带有浓厚的行政色彩，已超出单纯的民事协议范畴。首先，正常民事法律关系的双方就交易本身均享有完全独立的处分权，而作为拆迁人的开发商是在政府行政许可授权下，以“公共利益”实现者的身份来拆迁补偿，尽管被拆迁人对补偿方案可以提出异议，但最终必须接受房屋被拆迁的事实，在拆与不拆、何种条件下拆迁上根本没有选择权。其次，以卖地作为财政收入主要来源、同样追求让土地尽快得到开发的地方政府，对拆迁补偿行使程序上的管控权。如被拆迁人不同意开发商的补偿方案，政府自会“裁决”其接受，并有权强拆。由此可见，通过拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等一系列行政程序，地方政府自始自终左右着拆迁补偿安置的过程与结果。这样，房屋拆迁补偿安置难免被异化以政府监管为主导，由政府、拆迁人、被拆迁人三方主体参与其中的畸形关系。这种关系，正如有的论者指出的，“同一阶段中的民事行为与行政行为时常交织在一起。中国特色拆迁的复杂性决定了性质多样性”,③而从本质上看，“拆迁是在政府管理下，从立项、规划、发放拆迁许可证到裁决、执行等等均由行政权控制，补偿安置协议也具有行政色彩的行政行为。”④第四，房屋拆迁补偿安置的行政属性在国务院颁布的相关新《条例》中得到了印证。2012年1月21日国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，取缔了此前饱受各界诟病的《城市房屋拆迁管理条例》。
新《条例》将房屋拆迁科学定位为房屋征收，⑤规定“市、县级人民政府房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。”并明令“禁止建设单位参与搬迁活动”.③这也从一个侧面说明，房屋拆迁补偿原本就是政府与居民之间的行政关系，立法首次明确政府为房屋征收补偿法律关系的主体，禁止开发商作为建设单位参与搬迁，无疑体现了房屋拆迁安置之行政属性的理性回归。
三、强迫交易罪与寻衅滋事罪的犯罪界限
寻衅滋事罪与强迫交易罪的主观故意内容不同，尽管传统上的寻衅滋事行为，大多出于卖弄淫威、寻求刺激的变态心理，贪利性不够明显，但不能基此得出寻衅滋事行为人主观上只能是出于耍横立棍动机，而不具有任何贪利性的结论。换言之，贪利性的有无或强弱并非界定寻衅滋事罪与强迫交易罪的标准。事实上，随着经济社会的发展，寻衅滋事行为人的贪利性也日益凸显；指挥幕后化、打手市场化，已成为寻衅滋事犯罪的一个新动向。特别是诸如《定性》所述案例中的一些社会闲散人员，在收取一定“报酬”、“佣金”后，充当雇主的“马前卒”,肆意殴打他人、损毁财物或制造紧张、恐怖气氛，以实现不法分子垄断经营、催讨债务、摆平事端等目的的寻衅滋事行为，在现实中更是屡见不鲜。而从主观上看，本案中的两个犯罪团伙之所以在居民小区肆意殴打、追逐、恐吓他人并损毁门窗等财物，并非出于耍横立棍的动机，而是基于“受人钱财，替人消灾”的贪利心理。
寻衅滋事罪侵犯的客体是复杂客体，寻衅滋事犯罪行为人对他人实施的殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓行为，以及强拿硬要、任意损毁、占用公私财物等行为，不难看出寻衅滋事对他人人身、财产权的侵害，丝毫不亚于强迫交易；从理论上看，寻衅滋事罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共秩序，同时也侵犯了他人的人身权利、公司财产权利的观点，则早已成为学界的共识。⑦强迫交易罪对财物的占有是间接的、有偿的，需要通过一定的交易活动，即需要一定的财产付出或提供服务；而寻衅滋事罪中客观方面表现之一的‘强拿硬要',则是当场直接的、无偿的拿取或索要财物。因为本案的行为特征并不是“强拿硬要”财物，行为人主观上并不觊觎佣金以外的其他利益。
综上，受雇于开发商的打手在居民小区伤人毁物的行为，其社会危害性并不在于妨害公平交易的市场秩序，而是集中表现为社会秩序的严重破坏，因此完全符合刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的主客观要件，应以寻衅滋事罪定罪处罚。