过失泄露国家秘密行为的刑法研究

　　我国刑法"渎职罪"一章将过失泄露国家秘密罪与故意泄露国家秘密犯罪一并作出规定。针对这种"两罪合一"的独特立法，刑法理论界关注更多的是罪名、主体身份和法定刑配置问题，而对该罪的犯罪客体、刑事责任认定标准，特别是对信息化导致上述要素的变化没有进行过深入研究，这削弱了刑法对过失泄露国家秘密行为的惩处力度，不利于对国家安全和利益的保护。

　　一、过失泄露国家秘密犯罪客体的界定

　　我国刑法通说将过失泄露国家秘密罪的客体界定为"国家的保密制度",在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第398条中以"违反保守国家秘密法的规定"表明《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）调整和保护的保密制度是具体的犯罪客体。通说体现了刑法将本罪归于"渎职罪"的体系安排，突出了本罪的行政从属性，直观且易于理解，但通说流于表面化，没有根据本罪的本质深入挖掘犯罪客体的具体内容。

　　在信息化条件下，过失泄露国家秘密犯罪的本质发生了巨大变化。从国家秘密信息的属性来看，尽管其为秘密信息的一种，同时具有秘密性、价值性、管理性和时效性，但价值性才是其本质属性，只有"关系国家安全和利益"的事项才能被确认为国家秘密。国家的保密制度只保障国家秘密信息的管理性，其重要程度明显不及国家安全和利益。从行为层次来看，信息化条件下过失泄露国家秘密行为的发生大多与计算机、移动存储介质和互联网有关，泄密行为违反了《保密法》的规定，破坏了国家的保密制度。但泄密行为最终导致的是国家秘密的泄露，使其被不应知悉者知悉或者超出了限定的接触范围，这种状态较之未泄露的状态给国家安全和利益带来的危险要巨大，国家会处于不安定的状态，存在着潜在的受侵害的可能。从危害程度来看，信息化条件下一次过失泄露国家秘密行为所泄露的国家秘密往往在数量和密级程度上远甚于丢失纸质文件导致的泄密，这与国家秘密存在形态的数码化、存储介质容量的海量化和互联网信息传播的全球化密不可分。在此技术环境下，泄密行为对国家保密制度的现实侵害远不及对国家安全和利益造成的危害。

　　基于上述变化，如果继续按照通说的观点，势必造成两种冲突。一是刑法保护法益的价值冲突。制定刑法的目的是"以刑罚的手段保护合法利益免受侵害和威胁",法益首先是对值得动用刑罚保护的法的价值判断[1].我国刑法是以不同社会关系所确定的同类客体为依据，基本上是按由重到轻的标准排列罪序的。事实上，这一排列也体现了刑法法益的不同类别和轻重程度。因此，作为我国的根本利益，国家安全是刑法保护的最重要的法益，较之"渎职罪"保护的国家机关的正常管理活动更重要。如果继续将过失泄露国家秘密罪的客体界定为"国家的保密制度"这一单一客体，不仅不能体现刑法对法益的全面保护，而且颠倒了国家安全和利益与国家的保密制度这两大法益之间的轻重关系。二是罪责刑不相适应。我国《刑法》第5条规定："刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"刑罚首先必须与犯罪性质相适应。不同的罪质，也即犯罪行为侵害、威胁法益的不同，表明各种犯罪不同的危害程度，从而决定刑事责任大小。因此，对国家安全和利益造成侵害和威胁犯罪的刑罚程度应该重于对国家的保密制度造成侵害的犯罪的刑罚程度。那么依照通说，哪怕过失泄露的国家秘密数量再多、密级再高、对国家安全和利益造成的侵害和威胁再大，也只能按"渎职罪"处7年以下的较轻自由刑，这严重违反了罪责刑相适应的原则。

　　大陆法系其他国家和地区对过失泄露国家秘密罪的刑法立法体现了两个基本的刑事政策倾向。一是将国家秘密作为国家法益进行保护。国家法益即国家安全和利益，是刑法所保护的最重要的法益，往往也是优先保护的法益。国家秘密作为国家安全和利益的信息表现形式，也属于国家法益的范畴[2].

　　例如，《德国刑法典》第97条"泄露国家机密罪"规定过失泄露国家机密是"过失造成联邦德国的外部安全遭受严重不利的危险的"行为，《西班牙刑法典》第三章"披露和公开与国防相关的秘密和信息罪"规定严重过失泄露的秘密和信息是"与国家安全或者国防相关的依法确定为保密及秘密的物品、信息或者军事利益"[3].二是在强调保护国家秘密本身安全的同时，注重对国家秘密管理体系及其运行秩序的保护。比如我国台湾地区既在其刑法第二章"外患罪"中规定了"公务员过失泄漏交付国防秘密罪"（第110条），又在第四章"渎职罪"中规定了"泄漏国防以外之秘密罪"（第132条）。两罪客观要件的区别主要体现在犯罪对象上，前者的犯罪对象是"关于中华民国国防应秘密之文书、图画、消息或物品",后者的犯罪对象是"关于中华民国国防以外应秘密之文书、图画、消息或物品".

　　综上，本文认为，过失泄露国家秘密罪的犯罪客体应为双重客体，其中主要客体是国家安全和利益，次要客体是国家的保密制度。这种界定方式有利于对国家秘密的全面保护。一方面，国家秘密泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益，即使是因行为人主观上的过失导致国家秘密泄露，但其客观行为也已经造成了对国家安全和利益的侵害，必须纳入刑法的规制范围。另一方面，国家秘密是系统化、层级化的秘密信息体系，专门的管理和保护制度作为这一体系的规范基础，并由此形成国家秘密的正常管理和运行秩序。因此，实现对国家秘密有效的保护，首先要基于对国家秘密信息本身的保护，同时，也必须基于对国家秘密管理和保护的制度规范，以及国家秘密管理和运行基本秩序的建设。

　　二、过失泄露国家秘密行为的刑事责任追究标准

　　按照我国刑法总则规定，"过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任".过失泄露国家秘密罪就是这一立法特例的体现。依据《刑法》第398条的规定，要成立过失泄露国家秘密罪，必须坚持主客观相统一的犯罪构成，从三个方面加以判断。一是主观上有泄露国家秘密的过失，二是客观上有导致国家秘密泄露的行为，三是情节严重。在信息化条件下，这三个方面涉及的因素较为复杂，给过失泄露国家秘密行为的刑事责任追究带来一定的困难。

　　（一）关于行为人的注意义务和注意能力

　　犯罪过失的构造是："以违法性意识可能性为前提，以违反注意义务为核心。"[1]关于本罪行为人的注意义务，目前学术界存在一定的分歧。有学者认为，任何国家公民、机构、组织，都有保护国家秘密的义务，因此其虽非非法获得国家秘密信息的，仍然负有保密的义务，过失泄露秘密信息的应当予以处罚之[4].也有学者认为，对于过失泄露国家秘密行为的主体，应当限定为负有保密义务的合法信息占有人，行为人非法获取秘密信息后，并不负有保密义务，其过失泄露秘密信息的，不应予以处罚，这也同样适用于虽非非法获取，但并无接触秘密资格的秘密占有人，其不具有秘密接触资格，但同时也不负有保密的义务，因此，不宜追究其过失泄露秘密信息的刑事责任。

　　本文认为，判断行为人是否负有保密义务，应当根据其本身身份的不同导致的预见能力的差异来区别对待。首先预见能力最强的是接触和管理国家秘密的涉密人员。对此类人员的任用、聘用和管理，《保密法》提出了严格的规定，并且明确要求"涉密人员应当具有良好的政治素质和品行，具有胜任涉密岗位所要求的工作能力".行为人的年龄、健康状况、知识程度、工作经验、业务能力及所负担责任等条件都是完全符合保密法律规章要求的，行为人主观上有高于常人的注意能力。此外，由于行为人接受过保密教育培训，对泄密的违规行为种类和技术原理有较为系统的了解，其对违规行为导致的具体泄密结果应当能够预见，注意的程度最高。其次是国家机关工作人员中的非涉密人员。根据《公务员法》等业务管理法规，他们知晓作为国家公职人员应当具有保守国家秘密的义务，而且在公务员入职培训、单位日常保密教育中，也能掌握一定的保密常识和保密技能，理应在日常工作中根据保密要求规范自己的行为。至于一般公民、机构、组织，按照《宪法》第53条要求，"中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……",《保密法》第3条第2款也规定，"一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务",但是他们往往没有受过系统的保密教育，对《保密法》的有关要求了解不够，因此，预见能力最弱。

　　（二）关于泄密行为和结果

　　毋庸置疑，按照《刑法》第398条规定，过失泄露国家秘密的行为肯定是"违反保守国家秘密法的规定"的行为。

　　2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）对此空白罪状进行了解释，列举了两种行为方式，即过失泄露国家秘密，或者遗失国家秘密载体，并规定了两种行为结果，一种是"致使国家秘密被不应知悉者知悉",另一种是"致使国家秘密超出了限定的接触范围".上述立法存在两个问题：第一个问题是两类行为的描述方式不妥，遗失国家秘密载体本身就属于过失泄露国家秘密行为的一种，两者是包含与被包含的关系，而不是或的关系。第二个问题是第二种行为结果描述较为含混，国家秘密超出了限定的接触范围还存在三种状态，一是能够证实国家秘密被不应知悉者知悉，二是能够确实证明国家秘密未被不应知悉者知悉，三是不能够确实证明国家秘密未被不应知悉者知悉。

　　对于上述两个问题，本文认为，没有必要以司法解释的形式来规定泄露国家秘密的行为方式和结果。因为我国刑法将过失泄露国家秘密罪作为一种行政犯罪处理，采取空白技术而没有明确规定犯罪的构成要件，必须依赖行政法规范来补充[5].刑法第398条仅规定了犯罪主体和客观构成要件中的一个基本要求---"情节严重",但究竟什么是过失泄露国家秘密的行为，则要根据《保密法》及配套法规来确定。在《保密法实施办法》废止之前，我国刑法实务界依据其第35条的规定来认定过失泄露国家秘密的行为，即：使国家秘密被不应知悉者知悉的；使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的。

　　2014年4月1日起实施的《保密法实施条例》删除了这一规定，本文建议以《保密法》第48条为依据，凡是实施了12类禁止性行为的，都可视为违反保密制度。因为这些违规行为是导致保密措施失效，国家秘密失控，保密技术防护体系受到破坏，国家秘密安全遭受严重威胁的最常见、最典型的行为。"无论是否产生泄密实际后果，只要发生所列举的严重违规行为之一的，都应依法追究法律责任。"[6]

　　至于是否造成国家秘密泄露的结果，则需要在侦查阶段中加以取证，如果国家秘密信息确实被窃走的，可以认定为"实定泄密",否则以"推定泄密"论，不宜追究刑事责任[7].

　　（三）关于情节严重的认定上文谈到过，"情节严重"是刑法第398条仅规定的构成要件中的一个基本要求，是区分过失泄露国家秘密违法行为与犯罪行为的关键。"情节严重"中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪[8].目前，对于"情节严重"的解释，《关于渎职罪侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）采取的是单一标准解释模式，即通过对本罪六个犯罪情节中某一个情节的考量来认定情节是否严重。

　　考察《规定》中明确规定的本罪六个严重情节①,可以归为三个类型：数量型（前三款），即过失泄密达到一定的数量（绝密级国家秘密1项（件）以上、机密级国家秘密3项（件）以上、秘密级国家秘密4项（件）以上）就涉嫌构成犯罪。行为模式型（第4款、第5款），通过该种方式泄密，即使未达到前述的数量标准，也因情节严重而涉嫌构成犯罪。如违反保密规定，将涉及国家秘密的计算机或者计算机信息系统与互联网相连接，泄露国家秘密；泄露国家秘密或者遗失国家秘密载体，隐瞒不报、不如实提供有关情况或者不采取补救措施。裁量型（第6款），是应对法律滞后性的产物，即对情节极其严重，但仍没有被上述立案标准涵盖的行为，也涉嫌构成犯罪。

　　从归类情况可以看出，现有的严重情节都是从客观方面进行评价的，但是理论上"情节严重"不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及到客观方面、主体、主观方面的内容。因此，本文建议，适当增加行为主体、主观方面以及行为发生时外界客观情况的评价标准，以完善过失泄露国家秘密"情节严重"的解释类型。

　　三、加强过失泄露国家秘密行为刑法规制的有关建议

　　针对前文分析的当前过失泄露国家秘密犯罪的特征和我国刑法立法中存在的问题，本文认为，加强过失泄露国家秘密行为刑法规制首先要遵循三个方面的原则。第一，限制原则。即对过失泄露国家秘密行为的入罪化要控制在一定的范围内，不宜太宽。

　　信息化对工作带来的快捷高效本身就与保密工作的严谨细致存在深刻的矛盾，如果借助刑法这柄双刃剑过度打击过失泄密行为，极易造成接触、知悉或管理国家秘密的人心中恐慌，产生逃避、退缩情绪，不愿继续从事保密工作，或者是抵制信息化在本行业、本单位的推广，借以降低过失泄密的风险。第二，谦抑原则。即对过失泄露国家秘密行为人的处罚应适当低于故意泄露国家秘密罪的量刑标准。因为过失泄露国家秘密行为人虽然有违背必要注意义务的故意，但对行为的最后危害结果确实持过失态度，而且也不存在为己谋取经济等方面利益的心态，主观恶性比故意泄露国家秘密犯罪轻。第三，补充原则。

　　即将对过失泄露国家秘密行为的刑事处罚作为行政处罚、行政处分、党纪处分的补充。只有在过失泄露国家秘密情节确实严重时，才最后动用刑法的强制力量进行打击。

　　依据上述原则，本文对加强过失泄露国家秘密犯罪的刑法立法提出如下完善建议。

　　1.根据犯罪主体和犯罪对象的不同分别设置过失泄露国家秘密罪。一是在"危害国家安全罪"一章中增设"过失泄露核心国家秘密罪",将犯罪主体身份限定为国家安全、情报机构和重要军工科研单位工作人员及涉及国家安全、情报和军工信息的涉密人员，其本身具有高度的注意义务和较强的注意能力；将犯罪客体范围限定为核心国家秘密，即与国家安全、情报和军工信息相关的国家秘密，密级程度高、涉及内容重要，一旦泄露会给国家带来巨大危害，此罪为重罪。二是将现有《刑法》第398条第1款修改为"渎职过失泄露国家秘密罪",将犯罪主体身份限定为国家机关工作人员，同时将犯罪对象范围限定在一般的行政、案件审理等领域、密级程度较低的国家秘密，此罪为轻罪。

　　2.完善刑罚种类，适当增减部分自由刑刑期。对第一个罪名，建议参考《刑法》第111条"为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪",将国家安全、情报机构和重要军工科研单位工作人员及涉及国家安全、情报和军工信息的涉密人员过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。对第二个罪名建议增设罚金刑和资格刑。增设罚金刑基于以下考虑，首先作为经济处罚和财富剥夺，罚金体现现代教育刑的特点，强制犯罪人缴纳一定数量的金钱，是最为直观和感同身受的剥夺，使其经历痛苦的体验，对自己的行为重新估价，以示警戒之效。其次泄露国家秘密犯罪虽然不直接涉及获取金钱，但客观上会对国家造成经济损失的后果，或者国家为弥补秘密的泄露而采取补救措施需要付出的成本代价，从这两个层面上来说，并处罚金刑对泄露国家秘密犯罪具有合理性和科学性。增设资格刑则是因为某些接触国家秘密的岗位或公职人员实施的泄露国家秘密犯罪，损害了国家机关和职权的威信，说明其已不适合从事国家事务的管理，故对其有针对性地适用资格刑，剥夺其担任公职的资格，能够起到强化保密责任意识，净化国家机关工作人员队伍的作用。

　　3.调整司法解释的有关规定。对现有《规定》进行适当修改，一是删除"过失泄露国家秘密，或者遗失国家秘密载体"这两种具体行为方式的描述，增加"……违反保守国家秘密法，实施《保密法》第48条行为之一的……"规定。二是完善立案情形，补充三类"情节严重"的评价标准，即行为人属于本行业、本单位核心涉密人员；多次过失泄露国家秘密或因过失泄露国家秘密受过二次行政处罚又实施的；过失泄露国家秘密行为实施时的社会政治、经济及国际形势等严峻的。

　　参考文献：
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　　[2]丁鹏.国外立法中的危害国家秘密犯罪（上）[J].保密工作，2013（6）:43-44.
　　[3]西班牙刑法典[M].潘灯，译.北京：中国政法大学出版社，2004:209.
　　[4]王戈.泄露国家秘密罪构成解析[J].国家检察官学院学报，2007（2）:90-93.
　　[5]刘艳红，周佑勇.行政刑法的一般理论[M].北京：北京大学出版社，2008:9.
　　[6]国家保密局编写组.中华人民共和国保守国家秘密法释义[M].北京：金城出版社，2010:116-117.
　　[7]夏勇.保密法教程[M].北京：金城出版社，2013:251-252.