船员法修改的基本原则与指导思想

　　《中华人民共和国海商法》自实施以来已有21 年了，在这二十多年里，国际国内航运经济、国家航运政策、国际国内相关立法和航运实践，以及国际海事立法和国际航运惯例发生了重大变化，我国的航运事业也在快速的发展，时代在进步，如果沿用固有的法律制度和模式，显然已经很难适应社会的发展。特别是《海商法》第三章的作为航运生产中最具决定性因素的船员部分，一方面，第三章与国内的诸多立法相脱节，另一方面，也与国际公约相脱节。法的修改作为完善立法的手段，是立法主体对现行法实施变动，使其呈现新面貌的专门活动。[1]而为了使船员法修改符合我们所要求的目标，更加的合理，我们需要对其制定一个完善的基本原则和树立一个贯穿始终的指导思想，当然指导思想往往会体现在基本原则之中的。

　　一、坚持中改与小改相结合的原则

　　自提出船员法修改以来，学术界对船员法如何修改一直争论不休。如果对海商法条文作大量的增删，从而改变现有的框架结构，谓之大改；如果在不改变现有框架的前提下增设一些原来所没有的法律制度，谓之中改；如果不改变《海商法》的框架结构，仅对原有的条文作少量的增删或局部的变动，谓之小改。

　　有的专家提出在《海商法》中将船员法一章直接删掉，而增设人身伤亡赔偿之类，此类为大改。相比较于变动比较大的大改，笔者认为中改结合小改才是比较适合我国的。第一，在上世纪 90 年代《海商法》制定时，它就具有适度的超前性和先进性、体系比较完整、内容比较明确、可操作性较强的优点，虽然随着国际航运经济、国内国际航运政策和实践的改变，船员法部分有许多都已不适应社会的发展，甚至从某种程度上说已经不能很好的规范船员和维护船员的切身利益。例如《海商法》第三十四条规定，船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定。但我们知道，船员特别是海员是一种特殊的职业，他具有涉外性强的特点，在越来越多的劳务派遣中，当发生纠纷时，国内的法律往往很难进行规制，而船员对于雇佣者来说往往都是弱势的一方，在劳动中当发生侵害其合法利益时，往往很难对其进行有效的保护。第二，就船员法而言，船员法还不具备进行大改的理论及实践基础。

　　对海商法进行大幅度的修改将涉及船员法调整范围边界的变化 ,而这种变化有赖于司法实践及大量理论积累的支持。一方面从理论上来说，就全球而言，海商法是一门古老的科目，而船员法是其特别重要的一部分，许多国家都对这一块给予了很高的重视，但是，我国却与这些航运大国形成了较大的反差。第三，中改结合小改才是适应我国当前现实的最佳策略。《海商法》属于商事法，而商事法素以实用、妥协及与时俱进为贵，故各国的商事法律一般都以迅速、小修的方法进行，及时调整和修正法律中落后于时代的内容，从而满足迅速发展的经济活动的需要。

　　二、坚持协调统一原则，处理好船员法与劳动合同法、侵权责任法的关系

　　1. 船员法与《劳动合同法》

　　船员是劳动者，其理应受《劳动合同法》规制，同时船员又是特殊的劳动者，具有较强的专业性，较高的技术性，较大的风险性，较广的涉外性。所以很多时候，在《劳动合同法》下对船员的利益保护就会显得力不从心。与计划经济时船员全为隶属型不同的是，市场经济下船员渐渐分为两种形态：第一，劳动合同型，即船员是船公司的固定职工，他们签订长期的劳动合同；第二，雇佣合同型，即船员并非船公司的正式职工，而是通过船舶所有人、光船承租人、中介机构或其他雇主或服务机构来签订非长期雇佣合同来从事船员事务。目前，雇佣合同型的船员就业模式发展迅速，越来越多的船员脱离原来其所隶属的船公司而走向市场，成为自由职业者。

　　对于劳动合同型的船员，由于我国《海商法》第三章船员法部分并没有对其劳动进行明确规定，而是在其第三十四条规定适用有关法律法规规定，对此，笔者认为对于船员法的修改应当要把劳动合同型的船员在船员法中单独进行规定，而非去借用其他法律法规的规定，这样一方面是船员劳动特殊性的体现，另一方面也是对我国船员法的充实与重视。对于雇佣合同型的船员，也可以将其成为劳务合同，根据法学理论，劳务合同不受《劳动合同法》规制，现实中的劳务合同一般都是受《民法通则》等调节，他们往往具有劳动时间的非固定性、长时间的乘务劳动、争议无须经劳动仲裁而直接通过诉讼解决、劳动及生活的危险性等现实特征，所以在这种劳务合同模式的船员发展越来越迅速的今天，我们更应当在船员法中制定专门的法律来规制这些不受《劳动合同法》调节的船员，使得他们有法可依。

　　2. 船员法与《侵权责任法》

　　船员在其执行船上事务时，总会发生一些生命、健康等人身权利和一些财产权利纠纷，而在我国船员法中并未对其有过具体规定，所以很多情况下只能依照《侵权责任法》的规定来予以处理，所以这也是船员法修改中应当改变的。目前在学术界对海商法修改有一个焦点的问题，就是关于是否增加海上人身伤亡损害赔偿的规定，在船员法中就是船员海上人身伤亡损害的赔偿问题，在目前的海事案件中，海上人身伤亡损害已经越来越常见，船员人身伤亡损害案例也已经屡见不鲜，笔者认为船员在遭遇人身伤害时的索赔主张主要有，对与船员存在劳动关系的用人单位主张的工伤赔偿和对与船员存在雇佣关系的船东主张的侵权损害赔偿两大类。

　　三、坚持本土化与国际化相结合

　　船员法修改应当坚持本土化与国际化相结合的原则，具体来说，就是一方面将《船员条例》及其规章上升为海商法，另一方面借鉴通行的船员国际条约特别是与《2006 年国际海事劳工公约》相接轨。

　　1. 坚持本土化，将《船员条例》及其规章上升为海商法

　　《船员条例》总共包括八个部分，分别为总则、船员注册和任职资格、船员职责、船员职业保障、船员培训和船员服务、船员的监督检查、船员的法律责任和附则。从内容上不难看出《船员条例》与《海商法》第三章船员部分有着很大区别：第一，《海商法》中的规定以船长为主，对船员部分规定少而又粗略，而《船员条例》规定则特别具体、详细；第二，《船员条例》的规定以船员资格、船员培训、船员责任等具体技术性或者专业性的规定为主，而《海商法》中则是以原则性的规定为主；第三，《船员条例》是行政法规，其效力低于《海商法》。不难看出，《船员法》的大部分规定是《海商法》中没有的，同时也是其欠缺的，这也是我们进行船员法修改的一大方向。将《船员法》上升为《海商法》并不意味着我们一味的移植《船员条例》的规定，将其生硬的写在《海商法》之中，我们应当选择性上升。笔者认为，应当将那些重要性比较高的，不涉及到具体工作操作的，覆盖面比较广的，意义比较重大的规定来上升，如船员的职责部分就可以写进《海商法》中，《海商法》中规定了船长的职责，笔者认为完全可以规定船员的职责，这样比较平衡。而对于像船员注册和任职资格这样涉及具体的船员工作的部分，笔者认为在船员法中可以提及但不应深入。另外关于《船员条例》的配套章程如《船员注册管理办法》和《引航员注册和任职资格管理办法》等对于船员法的修改也具有一定的借鉴意义，应当适当的注意。《船员条例》上升为《海商法》是时代发展的趋势，也是船员法修改必须考虑的一环。

　　2. 坚持国际化，与《2006 年国际海事劳工公约》相接轨

　　《2006 年国际海事劳工公约》这项被称为全球 120 万海员的“权利法案”，与国际海事组织（IMO）的国际海上人命安全公约、国际防止船舶造成污染公约、海员培训、发证和值班标准国际公约一起，构成世界海事法规体系的四大支柱。[6]公约生效也会对我国船公司的船员管理运作、船员职业安全与健康、船员招幕与安置、船员的福利待遇等诸方面带来一系列较大影响。从内容上看，海事劳工公约主要包括：船员的权利、义务和责任，船员的培训、资格、招募和安置，船员的就业协议、工资、休假、遣返和赔偿，船员的健康、医疗、福利、社保等方面。公约对船员的执业、工作和生活以及纠纷处置进行了详细的规定，在很多方面对我国的船员法修改有重要的借鉴意义。虽然我国的《船员条例》及其配套规章对船员有相当程度的规定，但条例在许多重要方面没有规定，特别是当发生船员海上纠纷时的救济措施，而公约详细规定了海员的船上投诉程序。另外，公约的规定是国际上对海事劳工的规定，在国际上具有通行的意义和影响。目前，我国对于是否批准和何时批准公约没有准确说法，一些专家、学者提出我国应当批准该公约。对于船员法修改来说，我们应当借鉴公约规定，但并非照搬、照抄，因为目前我国的船员管理体制和船员管理模式相对处于一个落后的地步，我们需要先建立起与国际接轨的船员管理模式和体制，才能适用与国际接轨的法律，否则，只会造成规定与实际执行不能统一。

　　四、借鉴国外和地区的船员法

　　我国的船员法律起步晚，发展缓慢，我们需要也必须向一些优秀的国家和地区学习。日本是对外学习特别成功的国家，美国是船员立法特别成熟的国家，他们的船员法律都值得我国学习。另外，这些国家既有海商法又有船员法，二者相互补充相互协调，笔者认为我们不仅是为了在海商法中对船员法进行修改，还期望有一天中国也能出台专门的船员法。

　　1. 日本船员法

　　日本现行的《船员法》是 1974 年制定的，在几十年的社会发展过程中经历了两次修改。日本船员法第一章为总则，主要是对船员、海员的概念进行规定，第二三章规定了船长的权利和义务，第四章主要规定船员的雇佣契约问题，第五章规定了船员工资及报酬事项。第六七章就船员的劳动时间、休假做出了详细规定，第八章是关于船员在船上的伙食供应标准、人身安全及医疗卫生等的规定，第九章对未成年船员、女子船员作业做出了一些限制性规定，第十章规定了船舶所有人对船员的灾害赔偿 ，第十一、十二、十三、十四章分别对就业规则、监督规则等做出了相应的规定。从日本船员法的内容我们可以看出，该法律的规定很宽泛，涉及面非常广，而且规定的很细、很全面。中国在制定船员法时可以借鉴日本船员法的体系，制定一部综合性的法律，从各个方面对船员和船舶所有人进行规范，这样就使得航海业有一部统一的法律，为避免法律冲突，进行法律适用奠定良好的法律基础。[7]

　　同时该法的规定详细而又具体，从船员的任职开始一直到船员的终结包括人身伤亡或者退休，包含了船员工作由始而终的全部过程，给船员一种安全感和归属感，这也是我国船员法修改需要学习和改进的地方。

　　2. 美国船员法

　　美国作为世界上的航运大国，其船员立法是相当成熟与完善的。1790 年在国会制定出的海事法中就已经涉及到了船员的立法，之后包括 1850 年立法、1898 年哈瓦依特法、1915 年船员法、1920年琼斯法以及 1984 年《商船船员保护和救济法》都对船员进行了一系列的规定，特别是 1984 年《商船船员保护和救济法》充分体现了对船员权益的保护。该法对我国船员法的修改的借鉴意义，笔者认为相比较于法律体系，其许多内容的规定反而会更有借鉴意义。特别是船员劳务派遣、船员监督机制和船员人身伤亡救济制度。在船员劳务派遣方面，笔者认为应当将其添加到船员法之中，目前中国的船员劳务派遣的规模已然很大，是世界海员劳务重要输出国之一。根据受派企业(即事实用人单位)平日对受派遣劳动者行使监督管理权的程度,确定受派企业是否与派遣机构共同承担雇主责任，以及共同承担雇主责任的范围。

　　船员监督机制方面，笔者认为我们可以借鉴美国海岸警卫队的监督机制，调整国家机构的监督事项，通过海事监督机构监督检查船员劳动保护，特别是对船员的劳动合同的订立、解除和终止等事项的监督，对船员劳动和生活条件的监督，对船员休息、休假权利的监督，通过加强海事监督机构特别是我国的海事局的监督，来维护和保障船员的权利。在船员人身伤亡救济方面，第一，提高船员的救济补偿标准，体现船员职业较于普通职业的特殊性；第二，具体明确船员人身伤亡救济的范围、管辖、标准、赔偿原则等内容，使之操作性更强；第三，笔者认为应当引进美国的惩罚性赔偿制度，如果由于船长或者船舶所有人或其他主体的过失导致的船员人身伤亡，这些主体应当承担惩罚性赔偿责任。

　　参考文献:

　　[1]周旺生.立法学[M].北京:法律出版社,2004:376.

　　[3]傅廷中.论我国《海商法》修改的基本原则与思路[J].现代法学,2006,(5):150-156.

　　[4]胡正良,叶红军.船员立法的最新发展[J].海大法律评论,2007:1-18.

　　[5]中国船舶网[EB/OL].

　　[6]张爱丽.外国船员法的研究及对我国的借鉴[D].青岛:中国海洋大学,2009:1-48.

　　[7]亢永超.美国船员法律制度研究[D].大连:大连海事大学,2008:1-64.