选择性行政的概念和内在逻辑及消极治理

   一、选择性行政的概念.

    近年来“选择性行政”开始进入学界的视野,然而究竟什么是选择性行政,学界并没有取得一致性意见.从语言表达上来看,选择性行政是由选择性和行政两个部分组成的.因此,笔者认为,从辞源学的角度来探寻选择性行政的含义未尝不可.与选择性行政相近的词中有一个称为“选择性执法”,它对照的英文词是“selective”,“selective”含有“选择性的”、“淘汰的”之意.因此,当以“选择性”作为对某词的限定之时,它就包含了“取”与“舍”双重含义.我们再来考虑一下“行政”的概念.我国自 1983 年开始使用“行政行为”概念之后,现在成为行政法学最基本、最重要的概念之一,其含义有最广义、广义、狭义和最狭义四说,狭义说目前为我国行政法学界所普遍认同,即行政行为是行政机关(和法律、法规授权的组织)依法实施行政管理,直接或间接产生法律效果的行为,在这里,笔者也拟采用这个观点.

    基于“选择性”所包含的“取舍”含义,笔者将选择性行政分为两类:一是积极选择性行为,即行政机关依法实施行政管理,并在法律尚不具体规范的领域有选择性(策略)地处理事务,直接或间接产生法律效果的行为.二是消极选择性行政,这里更多地取“舍”的含义,即行政机关在实施行政行为的时候,并没有遵循相关的规则(法律、法规、规章以及某些被高度认可的道德规范),并产生了不良的后果.

    因此“,选择性行政”应该是一个中性概念.

    二、选择性行政的内在逻辑.

    笔者拟从政策分析的角度去分析行政机关“选择性行政”的产生条件、可选择策略,弄清行政机关“选择性行政”

    的基本模式.为了方便分析,文本拟假设:一是存在一个待处理事件.二是只存在一个独立的行政机关,它不存在上级或者平级的部门.三是行政机关是理性的,即它会选择可计算的最优的结果.四是行政机关具有充分的回应性,即它会充分考虑自身行为给社会带来的影响,并受公众的期望影响.五是政府处于主动、被动两种状态之下,主动状态下行政机关较少地接受到社会的压力,而被动状况下,行政机关是完全暴露在社会压力之下的.

    当政府处于被动状态时,可以从内、外部两方面来考虑影响行政机关选择性行政的因素.内部因素主要涉及人力、物力、财力三个方面,因为这三个因素是行政行为得以进行所依赖的最基本物质条件.当行政机关面对公共事件之时,它必然要考虑到自身是否能处理好这件事情,以及处理的结果对社会产生的影响.在既定假设条件下,当行政机关自身的资源充足的时候,它一般会趋向于全力以赴地处理好该公共事件.因为这样的选择能实现较小的投入(资源充足)而得到较大的回报(公众高度的赞誉等政治回报).但是,一旦行政部门自身的资源不足,就可能出现较为复杂的选择性行政.这些选择性行政是行政机关对自身能力做了充分评估之下的做法,具有一定的策略性.这些行为有以下几种表现.

    第一,完全的不执行.因为行政机关的人、财、物资源极度缺乏,以至于丧失处理公共事务的能力,这时虽然行政机关渴望有产出,但是无奈没有投入,因此,它只有接受不作为这样的方式.

    第二,选择性执行.这是一种较为常见的情况,可能表现为部分执行、形式执行(形式主义)等形式.因为当行政部门自身资源有限的时候,它的理性选择就是尽量地用现时掌握的资料处理好所能处理的事件的某一部分,并且这一部分对于整个事件的解决来说是具有最大效用的.比如中国的“国家免检制度”,它就是建立在政府部门资源不足基础上的一个权宜之计,如果三鹿奶粉事件没有出现的话,这一制度还在一定程度上获得不少的社会美誉.

    在考虑完内部因素后,我们可以考虑一下外部因素.

    它可以集中地表现为环境的可控性.因为环境的可控性在政府具有充分的回应性的假设之下是非常重要的,它直接关系到了政府的产出大小.在这里,环境的可控性又可以进一步地分出事态性质的严重性、事态传播范围的大小、信息传播媒介三个维度.

    一是事态性质的严重性,对行政部门的行为选择有重大影响.如果事件性质本身很普通,这在很大程度上就排除了行政机关介入,另外这种情况下也不会引起社会的重视,行政部门所接受到的压力也不大;如果事件本身的性质非常恶劣,那么行政部门一定会介入,当行政机关运用正常的手段尚不足以解决问题时,政府很可能会采用选择性行政,并且这种行为往往会比较偏激和强硬.

    二是事态传播范围的大小.这与上述情况具有很大类似性,区别在于前者表现为性质而后者只是形式.范围的大小决定了事件的严重性,因此也成了行政机关介入与否的一个重要变量.

    三是信息传播媒介.这一般是涉及到较重大的事件爆发所涉及的行政行为选择.在通常情况下,行政机关对信息的传播媒介是没必要干预的,但是一旦信息传播对政府自身可能造成负面影响的时候,政府就会干预信息的传播.一般情况下,会有内部的保密、新闻传播媒介的控制、最偏激的情况还会表现为戒严、隔离等措施,这种做法的目的在于切断民间的、非正式的传播渠道.

    通过上面的简要分析我们可以发现,在政府处于被动状态的情况下,行政机关基于自身的或者外在的原因都有可能采取选择性行政,其中可能会出现消极选择性行政,但是这种情况一般都是行政机关意料之外的,或者并不是有意获得的结果.

    本文进一步考虑,政府处于主动情况下选择性行政的诱导因素.应该可以这样认为,行政机关的行为选择多数情况下是在主动状态下完成的,这也是行政行为所处的常态.在行政机关处于主动状况时我们考虑的主要是行政机关的职责、规制(包括法律、法规、行政规章等)、行政取向三个维度.因为在行政机关处于主动状态之时,我们更多地考虑到行政部门的行为的依据而不是动因,行为的依据与政府的选择性行政的相关度更大一些.

    职责是部门、职位中的一个重要组成部分,职责也是每一个部门、职位的设置的重要依据,职责是部门、职位设置的逻辑前提.但是并不是所有的职责设置都是那么清晰的,因此,行政部门越出本单位的职责要求也可谓是难免的.有一种更为恶劣的情况是,行政机关有意地越出本部门的职责要求,这种职责之外的行为选择就构成了消极选择性行政.

    行政机关的行为是在一定制度框架进行的,一个国家的宪法、一般法律、法规、行政规章等对行政行为进行了限制.但是并不是制度规定并不能完全地将行政行为给固定下来,这也就是行政裁量权的范围.行政裁量权是选择性行政的重要依据之一,行政裁量权的出现可能导致行政机关的选择性行政有违于制度的规定.这当然是一个充满悖论的命题,依法行政要求对行政机关的行政行为进行限定,但是现实情况的多变性又要求行政机关拥有一定的自由裁量权.因此,与自由裁量权相伴而生的就必然有选择性行政.

    动因是影响选择性行政的最后一个要素,它更多地涉及心理因素和价值取向.行政行为是一种代表国家主权进行运作的行为,因此公共性是行政行为的一个重要属性.

    围绕着公共性以及行政行为的动机,我们可以分出以下几个重要的类型.

    一是效率导向.一旦政府的行为选择以效率为导向,有时也会产生严重的问题.举个例子,某地要上马一个大型的化工项目,这一项目将带来当地 GDP 以及政府税收的上涨,但是附近居民的生活将会受到很大的影响.如果行政部门坚持的是效率导向而不考虑公共性的话,那么该项目一定会上马.

    二是公权力的人格化问题.可以说诸多消极选择性行政都与这个问题分不开.权力的人格化,指的是公权力在运行的过程中是与担任某个职位的个人捆绑在一起的,因此公权力便异化为私人资源.权力的人格化问题很大程度上是与“人性恶”这一永恒的话题联系在一块的.为了克服这一问题,马克斯·韦伯认为官僚制组织的非人格化是治愈这一病症的有效良方,然而现实生活中难以建立韦伯所言的理性的官僚制组织,因此,权力的人格化问题一直缠绕着公共组织.当然权力的人格化可以有多种多样的表现形式,也难以穷尽这些复杂的行为方式,但是它们都有一个共同的特征,那就是违背“公共性”的原则.

    可见,在政府处于主动状态时,选择性行政更多的是相对于规制性而言的,在规制性原则、制度之外的行为我们均可以称之为选择性行政.有违于组织职责、制度规定、公共性等规制性因素的选择性行政更多地表现为消极选择性行政.

    三、消极选择性行政的治理之策.

    通过上述分析,我们可以发现选择性行政本身就是一个复杂的概念,选择性行政的引致条件也是很复杂的,这些分析本身也就揭示了消极选择性行政产生的根源.因此,唯有在源头处做好工作,才有可能将消极选择性行政发生的概率降至最低,这些措施包括以下几点.

    第一,完善组织的编制,给组织充分的资源配置.完善的编制和充足的资源是行政行为得以开展的重要前提条件.一旦这些条件出现缺失,那就为选择性行为的出现提供了契机.在当前中国较为突出的问题是,基层行政部门的事权与财力是不相配的,这是导致基层行政部门执行乏力的一个重要原因.

    第二,明确政府职责.政府职责不清也是当前中国政府存在的较为严重的情况.宏观上来说,应该明确政府角色,什么该政府管,什么不该政府来管.当然这需要一个长期的历史过程.微观上来讲,要坚持“因事设职”的原则,做好职位描述和工作分析.

    第三,加强制度建设,适当地控制政府的自由裁量权.

    中国的法律虽多,但是执行性欠缺已经是一个不争的事实.冯·耶林说“:法不仅是思想,而且是活的力量.因此,正义的女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑……无宝剑的天平意味着法的软弱可欺.”对当前的中国来说,缺的可能更多是“宝剑”.

    第四,加强职业道德建设.公务员作为社会分工中一项重要的职位,理应拥有高于普通人的道德素养.这里更多的要将强党风建设,加强职业道德建设.“如果人类是天使,那就无需经行统治.”同样的道理,如果公务员的道德素质达到一定高度,那就不需要那么多的法规来限制其行为了.

    参考文献:

    [1] 樊明亚,赖声利.论行政行为的代表性[J].社会科学,2007(10).

    [2] [美]戴维·H·罗森布鲁姆,罗伯特·S·克拉夫丘克.公共行政学:管理、政治和法律的途径(第五版)[M].张成福,等,译.北京:中国人民大学出版社,2002.

    [3] [德]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].胡宝海,译.北京:中国法制出版社,2004.

    [4] [美]乔·萨托利.民主新论[M].冯克利,阎克文,译.北京:东方出版社,1993.