外资并购与国家安全利益的保护

　　上世纪 80 年代以后，随着经济全球化的发展，外国直接投资（FDI）成为各国企业进入国际市场的一种重要模式。就我国而言，自改革开放以来，利用外资呈逐年增长之势。中国已由过去潜在的市场变为现实的市场，外国投资的结构、地区和领域发生了很大的变化，中国利用外资的方式也由早期的“三来一补”向外资并购等新的方式转变。然而，正如《中国产业地图》一书所指出的那样，目前中国每个已开放产业的前 5名都由外资公司控制，如：目前在国内流通领域占有主导份额的大型超市中，外资控制的比例已高达 80%以上，中国零售企业只能在中低端市场经营，且面临着逐渐萎缩的危险。因此，采用经济法律的手段加强对外资并购的管控，使之成为我国经济发展的“助推器”而不是“阻力器”，已成为当前我国利用外资工作中的一项重要任务。

　　外资并购中利益关系的复杂性
　　
　　第一，从投资方式角度看，外资并购有别于绿地投资，两者涉及的东道国的国家利益内容也有所区别。利用绿地投资方式设立新企业，投资者在项目的规模、地点、组织形式等方面的选择上具有较大的自主权，只要符合东道国的市场准入条件和其他外资政策，绿地投资通常不会受到限制，也无须接受东道国的反垄断审查、国家安全审查，但缺点是前期的企业筹建工作任务繁重，从设立到运转周期较长，由此增加了投资风险。而采用并购的方式收购东道国本土企业，既可以方便灵活地进入东道国市场，减少可能的竞争对手，直接获得现成的人员、技术、设备、融资渠道等经营资源，实现快速盈利，但也可能因为信息不对称而出现收购决策失误而遭受投资损失，抑或因受到东道国反垄断审查或国家安全审查的限制而导致收购失败。

　　第二，从利益主体看，外资并购中有多个利益主体和多重利益关系，因而涉及多元利益状态下的国家利益保护。外资并购既涉及作为外国投资者的并购方的利益，又涉及东道国的被并购方及并购对象的利益，此外还涉及东道国的利益以及投资者所在国的利益。其中，并购方与被并购方及并购对象既存在利益博弈和矛盾，又有利益一致之处。一旦并购交易达成，并购各方当事人的利益趋向一致，倘若东道国拒绝批准或者禁止该项交易，受损的不仅仅是并购方的利益，也包括被并购方及并购对象的利益，因此，东道国的利益不但可能与外国投资者的利益产生冲突，也可能与本国被并购方的利益产生冲突。与此同时，外国投资者与其所在国的利益是一致的。一旦东道国否决一项并购交易，会间接影响投资者所在国的对外投资利益，由此可能遭致投资者所在国的报复或者对等待遇。概言之，外资并购中牵涉的利益结构是多元的，正确处理好包括各种不同内容的国家利益、作为并购方的外国投资者的利益、以及被并购方和并购对象的利益在内的各种利益关系，是东道国有效利用外资的前提条件。

　　第三，从制度层面看，外资并购不仅是并购当事人之间的私法上的交易行为，也有可能对东道国的市场竞争秩序、消费者权益保护、劳动者就业保障、产业结构调整以及国家安全等涉及国家利益和公共利益的事项造成损害，因此需要国家的适度管控，而这些方面主要是经济法律制度发生作用的领域。在我国过去对外开放过程中，许多地方出于政绩的需要，加大引进外资的优惠力度，外资往往可以低廉的成本进入地方市场，不断发展壮大，进而通过并购等手段影响甚至控制某个行业或者产业，对国家的产业安全形成冲击。因此，国家在宏观调控过程中，既要对外资进行有效的激励，使其服务于我国现代化建设的大局，又要对外资进行限制，防止其在某个行业或产业过度发展，削弱本国自身产业力量，损害市场竞争秩序，甚至威胁国家安全，破坏社会主义市场经济的健康发展。只有对外资并购施以适度的管控力度，才能使外资并购为我所用，成为促进我国经济发展的一种积极有效的利用外资形式。

　　外资并购与市场竞争秩序的保护
　　
　　进入 21 世纪以来，外国投资以并购方式成片地进入我国市场，对我国某些部门和行业形成控制和垄断，扰乱了社会经济秩序，损害了国家利益，引起了我国政府相关部门的高度重视。2002 年 11 月，原国家经贸委等发布《利用外资改组国有企业暂行规定》，要求利用外资改组国有企业必须遵守“促进公平竞争，不得导致市场垄断”的基本原则，对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的利用外资改组国有企业行为设置了听证审核制度。为了构建公平的市场竞争秩序，原外经贸部等外资并购主管机关于 2003 年 3 月联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，要求外资并购应当符合我国法律政策规定的外资资格和产业政策的要求，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，并对符合特定条件的境内外外资并购行为设置了报告批准制度。2006 年 8月，商务部等六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》就外资境内外并购的申报标准、审查批准程序以及审查豁免条件等做出了明确的规定。2007 年 8 月《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式出台，此后《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《经营者集中审查办法》、《经营者集中申报办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》、《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等配套法规和部门规章相继公布，由此形成了比较全面系统的反垄断审查制度。

　　自《反垄断法》实施以来，接受反垄断审查的经营者集中案件基本呈上升趋势。截至 2013 年 6 月底，商务部作为反垄断审查的执法机关，共收到经营者集中申报案件 754件，立案 690 件，审结 637 件。在已经审结的 637 件案件中，禁止 1 件（2009 年 3 月 18 日审结的美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司案），附条件批准 18 件，无条件批准 618 件，绝大多数并购交易获得了准许。在商务部审结的经营者集中案件中，有 18 起虽被认定存在影响相关市场公平、有效竞争的情形，但不予禁止，而是附条件批准。其中 17 起集中审查所考虑的因素仅涉及市场竞争问题，仅有 1 起案件（2011 年 6 月 2 日审结的乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案） 所衡量的因素不仅有市场竞争因素，还考虑到了集中将对中国农业等相关产业产生的影响。由此可见，附条件批准的经营者集中旨在平衡利用外资发展经济与外资并购可能破坏公平的市场竞争秩序及（或）影响特定产业发展之间的利益冲突关系，从而在最大限度上维护国家的经济利益。

　　而对于美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司案，由于集中将对我国果汁饮料市场的有效竞争产生如下不利影响：一是集中完成后，市场支配地位的传导效应会对果汁饮料市场产生排除、限制竞争的效果，进而损害消费者和同业竞争者的利益；二是“汇源”品牌会增强集中后的市场控制力，使得潜在竞争对手难以进入市场参与竞争；三是集中会影响果汁饮料市场的有效竞争格局，不利于我国果汁产业持续健康发展。而且参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，因此，商务部最终决定禁止此项集中。值得注意的是，商务部在审查此案的过程中，把民族品牌、中小企业等产业政策因素一并融入到了竞争政策之中，在维护市场竞争秩序的同时，也在一定程度上实现了对国内产业利益的保护。

　　外资并购与国家安全利益的保护
　　
　　在整个国家利益系统中，确保国家的生存和安全是获取其他利益的基础，失去安全就失去了一切。因此，一国的国家安全不仅属于国家利益的范畴，而且是最重要的根本国家利益之一。Mark R.Amstutz 认为：“由于国际政治系统的是一种非集权化的无政府的政治秩序，其中的每个成员国都有责任保障自身的生存和安全，因此安全是所有国家最基本的考虑。”冷战结束以后，世界政治经济环境发生了重大变化，国家之间的竞争开始由政治军事竞争逐步转向以科技为先导、以经济为基础的综合国力竞争，经济安全、资源安全（供给安全）、公共安全、信息安全、生态安全等非传统安全因素对国家生存发展的影响越来越大，逐渐被纳入到国家安全体系之中，成为新的国家安全内容。特别是经济安全问题，因关系到国民经济的稳定有序运行和可持续发展，更是成为国家安全的一个重要组成部分。

　　外资并购既可能给国家的国防安全、政治安全、文化安全带来严重损害，也可能对国家经济安全特别是产业安全产生重大隐患，因此，其对国家安全的破坏是综合性的。

　　1995 年 6 月，我国原国家计委、国家经贸委和外经贸部发布施行的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》将“危害国家安全”和“危害军事设施安全和使用效能”的外商投资项目归入禁止类，但是对于国家安全的内涵和外延未有明确的界定。随着我国改革开放的逐步深入，经济安全的重要性不断凸显，2002 年《利用外资改组国有企业暂行规定》和 2003 年《外国投资者并购境内企业暂行规定》开始把“保证国家经济安全”作为审查外资并购的一项重要原则。此后，“凯雷并购徐工交易案”激起了国内民众对国家经济安全的广泛讨论和关注。为此，商务部等出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中进一步加强了对存在影响或可能影响国家经济安全因素的外资并购行为的审查力度。2007 年出台的《反垄断法》第 31 条第一次以法律形式明确规定，应当按照国家有关规定，对涉及国家安全的外资并购境内企业或以其他方式参与经营者集中的行为，进行国家安全审查。

　　为了与《反垄断法》的有关规定相衔接，弥补制度缺陷，国务院办公厅于 2011 年 2 月发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称 《审查通知》），明确了外资并购国家安全审查的基本框架，其内容涉及审查范围、审查内容、审查工作机制、审查程序等，同年 8 月，商务部出台了配套的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。与此前部门规章中有关外资并购国家经济安全审查的规定相比，《审查通知》中所确立的国家安全审查制度更加全面和具体，表现在：

　　第一，扩大了应当接受安全审查的并购交易类型。并购安全审查的对象范围既包括《关于外国投资者并购境内企业的规定》第 2 条确定的外国投资者并购境内“非外商投资企业（即内资企业）”，又包括《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中的交易———“外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资”；“外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业购买境内企业股权”。

　　第二，安全审查的范围从此前仅涉及国家经济安全特别是产业安全的企业，扩大到关系国防安全和其他安全的企业，产业类型横跨《外商投资产业指导目录》中的鼓励类、限制类和禁止类。

　　第三，明确了安全审查的内容。安全审查应主要考虑并购交易对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、涉及国家安全关键技术研发能力等四方面的因素。

　　第四，确定了审查机构和审查程序。设立了“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议”具体承担并购安全审查工作；将审查程序分为一般性审查和特别审查两个步骤，先进行一般性审查，对未能通过一般性审查的，进行特别审查。

　　第五，突出了国家安全审查的强制性。一是关系到我国国防军工企业的外资并购，无任外资是否取得实际控制权，都必须接受国家安全审查。二是外资并购交易发生之前或者之后，只要从交易的实质内容和实际影响来判断属于并购安全审查的范围，外国投资者就应当主动提出安全审查申请。未申请的，地方商务主管部门应暂停办理并购交易申请的受理，并书面要求其向商务部提交申请，并报告商务部。商务部也可以将国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业的安全审查建议提交联席会议，由后者决定是否要求外国投资者提交安全审查申请。三是外国投资者不得以任何方式实质规避外资并购交易中的安全审查。四是联席会议经审查认为，外资并购行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，可以要求商务部会同有关部门采取有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。五是即使并购交易通过了安全审查，此后一旦并购交易条件发生变化，亦须重新提交审查申请。

　　国家安全审查制度是管控外资并购的一种“过滤器”，它对于限制外资并购的负面影响，防止外资通过并购影响我国的安全利益，具有重大意义。然而，从现有制度内容看，其缺陷还是十分明显的。例如，制度的效力层级较低；审查的对象不够全面，外国投资者并购境内金融机构被排除适用。而且，将“外国投资者并购境内企业”划分为四种类型也容易产生疏漏，不具有严密性；并购安全审查内容及审查标准尚不够具体明确；外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议中未设定主席单位，而是确定发展改革委和商务部两个牵头单位，权责不明确，影响工作效率，等等。因此，借鉴西方发达国家有关外资并购国家安全审查制度中的经验和做法，并在总结我国并购安全审查实践的基础上，对我国外资并购国家安全审查机制中的不足之处加以完善，是维护我国安全利益的应有之举。

　　外资并购既有积极的一面，又有消极的一面。它一方面有利于引进国外的先进技术和管理经验，实现资源的合理配置，保证就业，从而促进国民经济的快速发展；另一方面，也有可能影响我国的市场竞争秩序和产业利益，并可能危及我国的国家安全。因此，有必要进一步健全我国的反垄断审查和国家安全审查等经济法制度，从不同的视角对外资并购予以管控与规制，制止排除、限制竞争的垄断行为，维护国家的经济安全（特别是产业安全）、国防安全和其他国家安全，以确保在利用外资服务于我国经济发展目标的同时，既不破坏我国公平的市场竞争秩序，又不危害我国的国家安全，从而使国家的整体利益得到平衡协调的保护。