新闻法论文
2014年10月10日，上海市人民检察院以敲诈勒索罪、强迫交易罪、受贿罪，依法分别对21世纪网总裁刘冬、副总编辑周斌，理财周报社发行人夏日、主编罗光辉，21世纪经济报道报社湖南负责人夏晓柏等25人批准逮捕。9月25日，21世纪经济报道发行人沈颢、总经理陈东阳等5名犯罪嫌疑人因涉嫌敲诈犯罪，已被警方采取刑事强制措施。犯罪嫌疑人《21世纪经济报道》副主编、21世纪网总裁刘冬交代："企业在上市前会不惜一切代价维护正面形象，不能出现负面报道，不管这些报道是真实的，还是不真实的。"警方查明，21世纪网通过公关公司招揽介绍和业内新闻记者物色筛选等方式，寻找具有"上市""拟上市""重组""转型"等题材的上市公司或知名企业作为"目标"对象。对于愿意"合作"的企业，在收取高额费用后，通过夸大正面事实或掩盖负面问题进行"正面报道".对不与之合作的企业，在21世纪网等平台发布负面报道，以此要挟企业投放广告或签订合作协议，单位和个人从中获取高额广告费或好处费。自2010年4月起，21世纪网与100多家IPO企业、上市公司建立了合作关系，收取每家企业20万至30万费用，累计数亿元，涉及百余家公司。
2013年10月30日，长沙市岳麓区人民检察院以涉嫌损害商业信誉罪批准逮捕陈永洲。长沙警方2013年9月9日接到中联重科股份有限公司报案，称2012年以来，《新快报》连续发表多篇署名为记者陈永洲的文章，捏造事实对中联重科进行诬蔑诋毁，严重损害了企业的商业信誉并造成重大损失。
经初步调查后，长沙警方9月16日正式立案侦查并掌握大量证据，10月18日陈永洲在广州被湖南长沙警方控制，并被依法刑事拘留。陈永洲在看守所里承认连续发表针对中联重科的失实报道，致使中联重科声誉严重受损。
2013年2月，购物导报社连云港记者站记者李德勇等人以采访为名、行敛财之实，被央视曝光。
2013年11月，法院以敲诈勒索罪判处李德勇有期徒刑三年。2013年10月，新快报记者陈永洲受人指使，收人钱财，针对中联重科发表多篇不实报道，涉嫌损害商业信誉罪被批准逮捕。
近年来，新闻队伍中频繁发生记者非法强索犯罪案件，使得有偿新闻的惩治成为严峻社会公共问题。记者借刊发新闻稿件之名，以金钱或金钱等价物形式与被报道对象所达成利益交易的一切行为，皆称之为有偿新闻行为。不仅批评监督，包括正面宣传，地方媒体，包括中央媒体，有偿新闻已经不是少数现象。目前，法律机关查处的有偿新闻行为仅限于少数被侵害对象举报或投诉所致，大量有偿新闻行为，特别是正面宣传报道背后存在的默契交易，仍处在法律监管之外。
有偿新闻既属道德规范的禁止行为，也是法规范治理的行为。判别有偿新闻行为的性质究竟属于违背道德规范，还是违背法规范，是一般违法行为还是犯罪行为，取决于记者不当或非法得利的累计数额，并参考情节轻重、不同地区经济发展水平等因素。结合有偿新闻行为被查处的诸多个案、刑法条文及专项司法解释规定，有偿新闻行为可作如下粗略区分。
累计数额1 000~2 500元以下，情节轻微，一般归入违背职业道德范畴，由所在新闻单位给予批评教育、劝诫警告。如计数额虽在1 000~2 500元以下，但情节较严重、影响恶劣，则属于轻微违法范畴，或由主管部门给予行政处分，如通报批评、记过、降职撤职、开除，或由公安机关依据治安管理处罚法给予罚款或行政拘留。行政拘留适用于轻微违法但不构成犯罪的行为。累计数额1 000~2 500元以上，构成一般违法或轻微犯罪，视情节轻重与社会影响，可处以管制、刑事拘留、并处或单处罚金。累计数额4 000~5 000元以上，造成严重后果或恶劣影响，或有其他严重情节，构成犯罪，处有期徒刑。当然，在认定有偿新闻是否构成犯罪方面，情况较为复杂，既体现在不同罪名有不同的起罪立案标准，又表现为不同地区相同案情的不同定性与量刑惩治。
依据我国刑法及相关司法解释规定，有偿新闻行为构成犯罪的，主要有三种可适用刑事罪名，即损害商业信誉、商品声誉罪，敲诈勒索罪，受贿罪。
一、损害商业信誉或商品声誉罪的刑事责任
商业信誉是指社会对经营者的诚实信用、资产、经营能力、服务质量等情况的综合评价，商品声誉则是指社会对经营者生产、销售的商品的品质、性能、结构、外观、效用、价格等情况的综合评价。损害商业信誉、商品声誉则意味着侵权行为人扩散了与经营的实际情况不相符的事实，从而形成对经营者不公正、不应有的消极社会评价。虚假或失实报道导致企业商业信誉、商品声誉受损害的，既有可能追究侵权行为人的民事责任（即侵害企业名誉权），也可能追究其刑事责任（即损害商业信誉、商品声誉罪）。
就某一具体侵害行为看，记者或媒体机构应承担民事责任还是刑事责任，虽然法律条文并未给出明确答案，但可对归责情况作如下法理辨析。
（一）媒体舆论是否充当商业不正当竞争工具
企业如果存在违规违法的生产、经营行为，理应成为新闻舆论监督的对象。只要媒体批评所依据的基本事实存在，记者采访与报道没有明显过错，即使报道客观上对企业的商业信誉、商品声誉带来不利影响，媒体机构或记者也不应承担民事责任，更不需要承担刑事责任。此种情况下，曝光批评是出于维护市场秩序、公共利益与消费者权益、彰显媒介社会责任的纯粹动机，记者或媒体机构是中立的，不涉及私下利益交易。另一种情况则是，针对企业批评的有些报道动机并非如此高尚，某种程度上为金钱交易所驱使，在不正当竞争中沦为一方利益代言人，成为被他人恶意利用的舆论工具。批评报道很难做到对事实负责、看问题公正，或导演编造事实，或夸大问题分寸，或策划舆论事件，记者介入的惟一目的在于制造不利于竞争对手的舆论。因此，是否存在有偿新闻交易，是辨别应否承担刑事责任的要件之一。
当然，该条件只是充分条件，而非充要条件，亦即：在被侵权人要求法律机关追究记者刑事责任前提下，即便不存在有偿交易，严重毁损企业声誉的行为未必不构成损害商业信誉、商品声誉罪。如北京电视台《透明度》栏目临时工作人员訾北佳导演"纸箱馅包子"虚假新闻、损害商品声誉罪案；辽宁电视台"生活导报"栏目记者周密编造梦宝床垫存在质量问题、损害商品声誉罪案。而存在有偿交易，严重毁损企业声誉的行为则必然构成本罪，如南京晨报记者钱广如参与策划街头怒砸"双菱"空调、损害商品声誉罪案。至于有偿交易的数额与起罪标准，法律并无规定，也非本罪构成的要件。
（二）致企业声誉毁损结果是否出于直接故意
批评性报道不可避免地给企业带来消极影响，不利于企业的社会信誉或商品声誉，记者或媒体机构是否需要为此承担侵权法律责任，关键在于这种结果对于该被批评企业而言，是否属"得其应得"."每个人都应当接受自己的本性和行为所带来的利益和痛苦，并带走自己行为的后果，既不多，也不少。"[1]如果被批评企业的实际表现不应承担如此过重的舆论后果，则表明批评报道确实存在过错，须承担侵权责任。但追究记者侵害名誉权的民事责任还是损害商业信誉、商品声誉罪的刑事责任，需要区分"过失"与"故意"不同情形。
所谓过失，指行为人对其行为可能发生的损害后果轻信能够避免而持麻痹大意的态度，或由于疏忽大意没有预见到发生损害后果。因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为[2].对企业存在问题批评监督，由于技术、产品构成标准等问题本身的高度专业性与复杂性，问题存在的隐蔽性与信息的不充分，以及被批评对象的不配合等因素，导致对事实真相求证的实际困难，比如瓶装饮用水卫生标准与质量标准问题，转基因食品的潜在安全问题等，记者虽尽合理程度努力，或因疏忽、懈怠而未尽职业合理注意义务，或因问题本身的专业争议性，有偏差失误的报道在所难免。这是过失侵权行为，一般情况下只需承担损害名誉权的民事责任。
行为人有意致人损害，或者明知行为会造成损害仍然实施加害行为的，为故意[3].故意强调行为人对自己行为可能造成的损害后果持希望或放任态度，以损害他人为目的实施加害行为，或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为。行为人通过一定的行为努力追求行为后果，希望后果发生，为直接故意；行为人虽不希望其行为后果发生，但并未采取避免后果发生的措施，放任后果发生，为间接故意[4].
在新闻报道引发名誉侵权纠纷的司法审理实践中，虽然法官一般不会刻意对间接故意、直接故意侵权行为加以辨别，但只要媒体机构或记者能够举证，表明对企业问题"曝光"并非出于打击报复的恶意，报道的动机一定程度地被认可，则仍属民事侵权责任范畴。
《刑法》规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为，承担相应的刑事责任。该法条表明，直接故意是构成损害商业信誉、商品声誉罪的先决条件。"捏造虚伪事实"只能是出于直接故意，以损害他人的商业信誉、商品声誉为目的，间接故意与过失均不构成本罪。记者出于直接故意的侵害，或表现为在短时间内连续发布完全属一面之辞的多篇毁损性报道，进行舆论轰炸；或不听有关方面劝阻，放弃应有的职业谨慎义务，执意发表明显有瑕疵的报道，无视事实真相，先入为主；或将自己身份与被批评企业摆在对立位置，曝光企业不是从善意动机出发，而是与之较量，迫使企业就范。如《新快报》记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪案，被告人受人指使，收人钱财，为显示自己能量，未作任何调查核实就发表多篇失实报道。多数情况下，记者出于直接故意地损害企业商业信誉、商品声誉，幕后都存在有偿新闻的交易，金钱成为不正当竞争的筹码。所以，是否存在钱财交易，也是确认记者主观上有直接故意的一个重要依据。
（三）鉴于损害结果的所担之责是否符合"罚当其过"
罪刑相适应原则是现代刑事司法理念的基本原则之一，依据犯罪行为的情节、结果，施以与之相当程度的追究措施。刑事追究措施的种类应当与犯罪行为的社会危害性适当，追究措施应体现合理性与节制性的适度[5].为阻却媒体进行的合理舆论监督，法律机关过度执法，滥用刑惩手段，固然背离了刑事政策执行本意。但基于侵害行为的情节与后果轻重，维护市场竞争秩序与合法的商业利益，施以适当、适度的惩处，更是法治原则的基本要求。
侵害行为是否造成"重大损失"或有"其他严重情节",是区别罪与非罪的界线，也是判定是否构成本罪的选择性要件，只要具备其中一个要件，即构成本罪。法律对何谓"重大损失"、"其他严重情节"并无明确解释。但根据一般理解，"重大损失"主要指企业或经营者失去消费者的信赖，产品滞销，经营陷入困境，甚至导致企业濒临破产等。损失既可以是直接的，如产品大量退货或积压，无法销售等，也可以是潜在的，如商业信用降低、无法签订合同或无法开展正常的商业活动等。司法实践中，对于个人实施损害他人商业信誉、商品声誉行为，造成他人经济损失数额在100万元以上的，单位实施上述犯罪行为，造成他人经济损失数额在200万元以上的，均可视为给他人造成"重大损失"."有其他严重情节"则可以理解为：记者有从事有偿新闻先例，损害了他人商业信誉、商品声誉，曾经受过行政处罚或承担民事责任，又实施该行为的；记者蓄意捏造并散布虚伪事实，虽未对特定人的商业信誉、商品声誉构成严重损害，但严重扰乱正常的市场竞争秩序，手段特别恶劣，社会影响极坏，等等。
二、强迫交易罪的刑事责任
由于我国新闻机构的成立采取行政审批制，新闻媒体就属于稀缺资源。在不规范的市场经济条件下，稀缺资源处理不当会产生两种结果，一是资本更易于垄断、支配稀缺资源。二是稀缺资源借市场环境产生寻租现象。新闻媒体借负面舆论迫使被监督对象作某种形式的经营与交易，就是寻租的一种表现。依据刑法的相关条款，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，或强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。新闻记者被指控强迫交易罪而被追究刑事责任的，与新闻有偿行为构成其他类犯罪的情形相比，还不太普遍。由于强迫交易的结果是媒体机构非法得利而非个人，这也从一个侧面说明，与西方国家的新闻职业道德失衡更多地属于集体行为不同，我国新闻从业者的道德败坏主要是个人行为[6].记者从事有偿新闻被控涉嫌强迫交易罪，主要是指以批评曝光作为要挟，强行要求被批评监督对象订阅数量比较多的报刊，或强行要求其支付一定费用在报刊上登载宣传广告，以此作为撤销批评稿件的条件。此种情况下，非法所得钱款一般进入单位帐户。该类违法行为多发生在市场生存比较困难的行业类报刊、发行量比较少的地方报刊以及新闻媒体的记者站，有些还给采编人员明确下达任务指标，通过这种方式搞所谓的创收。根据最高人民检察院、公安部2008年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉刑事责任：1.造成被害人轻微伤或者其他严重后果的；2.造成直接经济损失2 000元以上的；3.强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的；4.强迫交易数额一万元以上，或者违法所得数额2 000元以上的；5.强迫他人购买伪劣商品数额5 000元以上，或者违法所得数额1 000元以上的；6.其他情节严重的情形。如果记者强迫交易的累计数额未达到上述规定的，不构成犯罪，可不追究刑事责任，但依据《治安管理处罚法》规定，可追究行政责任。
2008年7月14日，河北省蔚县李家洼煤矿发生爆炸事故，网络报社得知情况后，安排该报工作人员关键前去采访。关键赴事故煤矿取得"7·14矿难"确已发生的相关录像等证据，试图就矿难采访张家口 市国土局、煤炭局未 果。随后，关键完成 了"7·14矿难"的报道稿件，并通过网络传回报社，并告知报社领导自己将去张家口，让报社将编辑好的矿难稿件报样直接传到张家口市有关部门领导。关键亦将矿难报样及核稿函交给张家口市委宣传部副部长常某，常某看过报样后表示，"7·14矿难"还没有调查清楚，等调查清楚后再与报社联系。关键则称，矿难稿件报社已走了程序，是否刊发，由报社决定。蔚县主管煤炭工作的副县长王某从常某处看到报样，要求常某不管采取什么手段，把这事压了。常某与关键商议，能否暂缓报道。关键表示，自己做不了主。常某与报社领导取得联系，得到可以暂缓报道的答复，但具体事项要与关键协商。关键表示，要花54万元在网络报上做三个版面的广告。后经双方讨价还价后商定，蔚县方面做价值25万元的两个版广告，并订阅价值3万元报纸，作为网络报暂不报道矿难的交换条件。
2009年10月，法院以强迫交易罪，判处关键有期徒刑1年零6个月，缓刑两年，并处罚金6万元。新闻出版总署给予网络报社警告并处3万元罚款，并将关键列入新闻从业不良记录，终生禁止从事新闻采编工作。类似的有偿新闻行为，多少都有单位默许或支持的因素。而多数情况下，此种行为是单位集体意志的体现，当事记者并未被追究刑事责任，而代之以新闻单位接受行政处罚。
三、敲诈勒索罪与受贿罪的刑事责任
记者以刊发或不刊发新闻稿件为由头，以公开曝光、编发内参作要挟，被动接受或主动索取被采访对象钱物，虽未对企业的商业信誉、商品声誉或自然人的名誉产生侵害，但接受钱物达到一定数额，构成犯罪的，可以"敲诈勒索罪"或"受贿罪"论处。
虽然刑法条文对敲诈勒索罪、受贿罪的犯罪要件各有规定，即：敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为；受贿罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。但就有偿新闻行为而言，由于新闻工作特殊性质及记者主体的特殊身份，对有偿新闻犯罪惩处的法律适用还有待司法实践进一步探索与完善，司法理念的学理探讨也就有必要。刑法对有偿新闻惩治在罪名方面法律适用的不确定性，体现为司法实践中敲诈勒索罪与受贿罪的可替换性以及相似案情下惩处力度的差异性。
2007年"孟怀虎案"判决之前，记者搞有偿新闻构成犯罪案件绝大多数都以"敲诈勒索罪"论处，该案之后，大多数案件以"受贿罪"定罪论刑。在办案思路总体转向后，仍有部分案件以"敲诈勒索罪"结案。
（一）从严惩治有偿新闻与受贿罪
敲诈勒索罪、受贿罪在以新闻报道名义收受他人钱财、达到一定数额的客观要件上是相同的，因此，以敲诈勒索罪或受贿罪办理皆合乎法律精神。
司法审理实践也体现出适用法律的不确定性。如作者统计，2008年至2013年32起案件中，记者以受贿罪判处的23起，以敲诈勒索罪判处的9起.而适用受贿罪惩治有偿新闻的案件比例明显增多，实际上释放了一种信号，法律机关打击有偿新闻的力度增加。虽然在以敲诈勒索罪的罪名惩办有偿新闻案件方面，司法检察机关已经体现出从严掌握的政策精神，如《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，利用新闻工作者身份敲诈勒索的，敲诈勒索罪的"数额较大"起罪标准按照该解释规定标准即"二千元至五千元以上"的百分之五十确定。但就量刑轻重差别看，非法所得的同样数额且较大的，受贿罪的量刑分量明显重于敲诈勒索罪。
根据《刑法》《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》有关条款，敲诈勒索罪量刑标准如下：在经济发达地区，敲诈勒索数额在2 500元至50 000元的，可处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额在50 000元至250 000元的，可处三年以上、十年以下有期徒刑；数额在250 000元以上的，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；在经济欠发达地区，敲诈勒索数额在1 000元至15 000元的，可处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额在15000元至150 000元的，可处三年以上、十年以下有期徒刑；数额在150 000元以上的，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
受贿罪的量刑标准则为：受贿数额在4 000元至5 000元，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役；情节轻微的，给予行政处分。数额在5 000元至10 000元，情节严重的，处二年以上、七年以下有期徒刑；情节轻的，给予行政处分。数额在5 000元至50 000元，情节严重的，处七年以上、十年以下有期徒刑；情节轻的，处一年以上、七年以下有期徒刑。数额在50 000元至100 000元，情节特别严重的，处无期徒刑；情节轻的，处五年以上有期徒刑。数额在100 000元以上，情节特别严重的，处以死刑；情节轻的，处十年以上有期徒刑。
以15万的非法所得为例，以敲诈勒索罪论，经济发展水平较高地区、水平较低地区为六年至八年有期徒刑。以受贿罪论，情节轻的，判七至十年有期徒刑；情节严重的，判十年以上有期徒刑、无期徒刑。
所谓情节严重，是指明显夸大事实分寸，以公开曝光等要挟、威胁手段向被批评对象主动索取钱财，非法占有的主观故意直接，且属累犯，到案后拒不坦白，手段恶劣。情节较轻，指不法行为未造成恶劣影响，案发后坦白交待事实经过，并退回赃款。总体而言，达到较大数额的同样犯罪事实与情节，敲诈勒索罪较受贿罪的刑期少三至五年。《中华工商时报》原浙江记者站记者孟怀虎案的改判能直观地说明这一问题：鉴于案件侦办机关查明63万元的非法所得事实，一审法院以"敲诈勒索罪"判有期徒刑七年，检察机关认为对被告人量刑畸轻，提出抗诉。二审法院以"受贿罪"判处孟怀虎有期徒刑十二年。
（二）有偿新闻犯罪是否符合受贿罪要件
以受贿罪治理已经成为突出社会问题的有偿新闻，就加大惩治力度与威慑力而言，有着积极的社会效果。有些案件，记者强行要挟、索取的行为非常突出，似乎更适合敲诈勒索罪的犯罪要件。而受贿罪强调被告人利用职务上的便利，为他人谋取利益，有偿新闻行为表面上不太满足该罪的要件。所以，在法律适用方面，如上所述，司法审理实践存在着不一致的认识。当然，假记者冒充记者之名，行使敲诈勒索犯罪行为，法律关系清楚，以敲诈勒索罪论处不存在争议，不属于本文讨论话题。
记者的有偿新闻行为是否属"为他人谋取利益",是提倡适用"受贿罪"而非"敲诈勒索罪"关键。
被告方在主张以受贿罪定案的辩护理由中，都强调其行为性质明显属于勒索性的索贿，犯罪行为只是利用了记者的身份和被批评者怕被媒体曝光心理，既非"职务便利"行为，更不符合"为他人谋取利益"的条件。首先，采访、写稿是记者的本职工作，但报道正式发表有一定程序，被告人对自己的报道能否发表无权决定，决定权在媒体机构，"利用职务上便利"条件不充分。其次，被批评监督方被迫出钱消灾，目的是避免对自己不利的新闻报道，并未产生因与记者交易而得到直接的非法利益。这种避重就轻的理由不无道理，但要选择就重避轻的"受贿罪"应有法理上的合理解释。
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》将"利用职务上的便利"表述为"利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件".所以，记者在交易中的"权力"不一定要求是决定权，只需该职权对促成非法行为能够产生实际影响。记者掌握了国家赋予的舆论监督权，这种权利具体体现为采访调查权、批评曝光权，实际上成为不完全意义上的公共权力。
关于"为他人谋取利益"条件，其一，记者获得被监督对象违法违规线索或事实，未进行公开报道，放任行贿方的违法违规行为继续存在，客观上导致其行为可以逃避有关部门及时查处，并由此获得不应得到的利益，记者渎职作为可以理解为替他人谋取间接利益。"谋取利益"既可以是利益量的绝对增加，也可以指利益量的相对减少。其二，"为他人谋取利益"并非索贿型受贿罪的必备要件。全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将"索取他人财物的"与"非法收受他人财物为他人谋取利益的"并列表述，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》也重申了该精神。因此，"为他人谋取利益"仅仅是非法收受他人财物构成"受贿罪"的必备要件，而非主动索贿构成"受贿罪"的要件。亦即，记者索取财物的，不论是否为他人谋取利益，均构成受贿罪；记者被动非法收受他人财物的，必须同时具备"为他人谋取利益"的条件，才构成受贿罪。
有偿新闻在典型宣传与正面报道中也同样存在，而且并非个别现象，有些媒体记者甚至视之为"潜规则".这一类型的有偿新闻犯罪行为查处难度非常大，一方面是无人检举，另一方面是非索贿型受贿罪的构成需要具备"为他人谋取利益"条件。有些典型是其积极表现应得的待遇，有资格也应当通过媒体舆论予以肯定，不向记者提供"好处费"也同样能够得到媒体青睐。对于单位或个人自愿提供"车马费"的有偿新闻，记者报道并未给被宣传者带来直接或间接利益，如何准确适用法律，面临新的问题，有待法律规范的及时补充。
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