“隐性采访权”的权利构造及遵循原则

　　一、问题的提出。

　　隐性采访，也称“密访”或“暗访”等，其行为方式一般采用隐蔽手段，一是公开身份但不公开采访目的；二是既不公开身份也不公开采访目的。隐性采访主要用于揭露性、批判性或者调查记者亲身体验性的新闻报道。

　　2015 年 6 月，南方都市报发生的“卧底替考”事件①，使得这一问题再次成为法与理、新闻手段与道德界限争论的焦点。不可否认，隐性采访在揭露社会问题上发挥了积极成效，但由此产生的新闻纠纷和新闻诉讼也呈上升趋势。就理论及实务的讨论来看，主要集中于新闻职业伦理的合理性、道德伦理的合理性与行为的法律正当性（即合法性）三个层面。在全面推进依法治国的现实语境下，我国的媒体和记者理应在法治的框架下展开新闻活动，这个法治框架的核心是新闻权利和义务问题②。隐性采访可否成为新闻记者的“权利”以及权利如何实现？隐性采访行为是否系法律所保护的利益？能否成为法律上的权利？若能，其权利构造如何？在权利行使过程中，应遵循哪些原则和规则？依此逻辑，对上述问题的回应，将是本文逐渐探讨的关键。

　　二、隐性采访是否是一项权利？

　　隐性采访行为倘若为现行法律所明确，便可成为具体的权利范畴，这是对该行为法律正当性予以价值评判的关键。倘若没有明确的制度规范，便需要从现有的法律原则、一般制度，乃至法理中推断出具体的权利类型。

　　（一）有无相关法律依据。

　　我国尚无专门规范隐性采访的法律规定，那么，可否从相关规范性文件中找到依据？

　　首先，《宪法》第 35 条和第 41 条以及新闻出版署《关于非新闻出版机构不得从事与报刊有关活动的通知》涉及了言论自由、新闻出版、采访、报道等活动的规定。倘若将上述规范直接作为隐性采访权的设立依据，并无充分的说服力，这是由于，上述规范系记者的采访权在现行法律中的直接依据。持反对意见的学者可以否认隐性采访权本身系采访权的一部分。倘若新闻采访权必然地包含隐性采访，那么将隐性采访作为涵盖内容则是有制度依据的。

　　其次，就行业规范而言，我国没有专门规范新闻活动的法律或行政法规，没有明确界定新闻采访权以及相关问题。更多的是政策性规范、红头文件等，缺乏对新闻采访方式、手段、方法等活动长期稳定的规范和指导。我国宏观的新闻法治环境没有为包括隐性采访在内的新闻采访权提供有效的制度支撑。

　　综上，隐性采访是否作为一项权利面临着宪法规定模糊、特别法空白、政策无法取代法律、职业道德准则不能成为隐性采访合法与否的依据等难题。因此，从法律原则和习惯及应然性的角度出发，确立隐性采访行为的法律地位，是合理的路径选择。

　　（二）隐性采访为何是一项“权利”.

　　法律所保护的利益，即为权利。目前，关于隐性采访行为是否应当由法律所保护的应然性意见，主要有三种。

　　第一种意见赞同。该观点有代表性的意见认为隐性采访应为新闻自由的题中之义③。

　　第二种意见反对。该观点有代表性的意见认为，我国没有规定有关隐性采访的特别法，以及直接涉及隐性采访问题的制度规范。

　　第三种意见有条件地支持。持该意见的多认为，隐性采访的使用应当谨慎，在穷尽所有合法的显性采访方法仍无功而返后，才考虑是否使用及如何在现有的法律框架内使用。

　　上述三种观点，第一种对权利来源进行了分析，并未说明权利的界限；第二种观点就法律依据的陈述部分成立，但无法支撑隐性采访权是否存在，理由在于私权利的存在不以法律的明文为前提。此外，用隐性若干方面违法证明权利不存在，说明全部行为方式违法亦是不周延的。

　　第三种观点较为中立，尚未确立隐性采访的权利性质。

　　依笔者所见，“隐性采访权”倘若作为采访权的一种，首先应当明确是一种权力还是权利。权力是公法上的概念，权利既是公法上的概念，也是私法上的概念，与义务相对应，是规定或者隐含在法规规范中、实现与法律关系中的、主体以相对自由的作为或者不作为方式获得利益的一种手段。

　　采访权作为新闻权利的一种，法理依据是新闻自由，新闻自由的来源是宪法所保护的言论出版自由。由此，“隐性采访权”首先应当作为一种“权利”,而不是“权力”而存在。其次，“法不禁止即为权利”,只要在权利行使的手段、方式等方面不逾越法律的界限便可。最后，隐性采访权具有现实存在的必要性：第一，隐性采访能更加真实地反映客观事实；第二，隐性采访是公开采访的有效且必要的补充；第三，隐性采访对社会舆论监督具有重要作用⑥。

　　由此，隐性采访权是一种“权利”,属于新闻采访权的一种，是一种单独的民事权利，只不过该权利的构成和行使应当有严格的界限。

　　三、隐性采访权的行使规则是什么？

　　任何权利的行使均遵循一定的原则，鉴于隐性采访权的特点，其行使必然遵循特定的原则以及规则要件。该权利的特殊性使然，我国对该权利行使的规范多以禁止性或者限制性法律规范出现。

　　（一）遵循的原则。

　　就我国实践来看，《新闻调查》在隐性采访上的适用规定比较详细，具有一定的借鉴性和指导性。栏目规定只有同时符合四项原则才能采用秘密调查：一是有明显的证据表明我们正在调查的是严重侵犯公众利益的行为；二是没有其他途径收集材料；三是暴露采访的身份就难以了解到真实的情况；四是经制片人同意。⑦在笔者看来，我国宜将隐性采访权的适用原则限定在：

　　非采用隐性采访无法获取信息；关涉国家安全和社会公共利益的保护；非涉及国家秘密与权利人许可的商业秘密；另外，需要并根据实际情况细化国家安全和社会公共利益的范围。

　　（二）适用的规则。

　　1.权利内容的界限。

　　隐性采访违法情节较轻的， 可能被认定为民事侵权，情节较重的， 则可能构成犯罪。隐性采访容易侵害的民事权利主要是姓名权、名称权、肖像权和隐私权。

　　《民法通则》第 99 条第 1 款规定了公民的姓名权。根据该条规定， 公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名， 禁止他人干涉、盗用、假冒。隐性采访中的侵害姓名权， 主要是盗用和假冒。《民法通则》第 99 条第 2 款规定了法人、个体工商户和个人合伙所享有名称权。由此，在隐性采访中如果记者要避免盗用、假冒法人、个体工商户或者个人合伙的名称以获取新闻材料， 以防止侵害名称权。《民法通则》第 100 条规定了公民的肖像权。隐性采访若采用偷拍偷录的方法拍摄他人的肖像，又不能证明其行为的合法性， 便会侵害他人肖像权，应承担相应的法律责任。《民法通则》第 120 条民事侵权法律后果适用于隐性采访民事侵权，即承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。《侵权责任法》第 2 条规定了侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

　　此外，我国《宪法》、《民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）规定》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》等规范性文件也作出做出了规定。

　　关于刑事犯罪的认定，根据我国《刑法》第 282 条规定以及《国家保密法》第 20 条规定，不论是获取还是泄露国家机密，均是犯罪行为。由此，对涉及国家机密的内容不得进行隐性采访。

　　2.权利行使的方式。

　　首先，就采访工具来看，《国家安全法》《国家安全法实施细则》《刑法》均明确了任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材，及其违犯后果。随着科技的进步，隐性采访的设备越来越先进，有些实际使用功能上已经超越专业的间谍器材，对于在使用中是否涉及违法问题，需要国家安全部门的确认。

　　其次，就权利行使的身份而言，作为隐性采访权主体的新闻记者不能为了采访而冒充公务身份，如人大代表、政协委员、政府工作人员、警察、军官、法官、检察官、工商管理人员、税务管理人员等。记者应以观察者或者是一般性的第三者身份介入，可以扮作交易对象、消费者等，不能干涉事件的发展、影响事件的进程。根据我国刑法第 279条及第 372 条规定，记者冒充国家机关工作人员、军人，在隐性采访中如果取得一定的经济利益，其行为就有招摇撞骗之嫌。另外，隐性采访也不能以揭露他人犯罪行为的主观目的为由，客观上参与犯罪活动，比如贩毒、走私、拐卖妇女等。我国刑法对犯罪的一般规定、故意犯罪、过失犯罪、从犯、教唆犯以及分则中犯罪的类型及其刑罚均进行了明确。

　　再次，就采访的场合而言，存在公开场合和非公开场合的情形。依据常理，当人们进入公开场合活动时，一般不会从事需要保密的活动，一般可以进行隐性采访。当被采访对象明确表示不愿接受采访时，强行从事采访，可能构成侵权。非公开场合一般是人们隐藏各种秘密信息的场所，隐性采访很可能会侵害其主人或利害关系人的隐私权、安宁权、住宅权等权利。

　　3. 权利行使涉及成果的处理。

　　隐性采访权行使后，涉及到证据的效力以及采访成果如何处理的问题。对于隐性采访的证据效力问题，譬如偷拍偷录的音像资料，由于是新闻采访的工作资料，其使用是为了新闻报道，隐性采访本身非取证的过程，不存在收集证据合法与否的问题。只要调取隐性采访材料的手段合法，便不能否定其证据效力。

　　其次，隐性采访过程中难免会得到与采访主题关系不大的素材，比如原获得的视听材料中包括了他人隐私、商业机密或者国家机密。尽管此时的隐性采访已经违法，为避免损害后果进一步扩大，记者应及时采取相应措施，例如归还或销毁相关资料、赔礼道歉、赔偿损失等，以防止法律责任的扩大。

　　结语。

　　隐性采访权源于新闻自由，其权利根基是知情权。为了满足公众兴趣，媒体只要在不损害国家利益的前提下，可以运用各种手段进行报道⑨。诚然，知情权究竟在多大范围上受到法律保护，是个复杂的问题。譬如，实践中常存在当知情权所代表的社会利益和对应的私人利益甚至冲突的情形，常常面临公共利益和个人隐私、目的和手段等价值判断难题。两者的范围可能相当，可能一大一小，始终处于一种“张力对抗”的状态，这就需要根据隐性采访权的基本原则，结合权利位阶原则，具体个案具体分析。

　　就实践来看，隐性采访权在保障公民知情权方面，曾发挥了积极的作用。隐性采访权之确立是社会发展的必然结果，是维护社会正义和公共利益的重要途径之一。我们既不能为其使用不当开脱，也不能因为隐性采访的负效应否定该权利的正当性。重要的是，获得伦理学权变理论支持的“善意谎言”,要用之有度。