中医养生与非法行医的法律鉴别及相关法律完善

　　一、中医养生的内涵及引发的法律问题

　　(一)中医养生的内涵

　　随着我国物质生活水平的提高,人们越来越重视个人健康和保健.许多中医养生馆如雨后春笋般涌现,更有许多原本与中医并无直接关联的场所,如足浴、休闲会所、美容机构打着中医养生的名号,向顾客推销各种养生保健服务和产品来招揽生意.这样一来,中医养生在人们眼中逐渐具有了医疗行为的性质,甚至很多患者开始依赖于养生的治疗效果.

　　在这里,我们首先要弄清到底什么是中医养生?中医是我国经过几千年发展完善的医学科学,对世界的医学进步产生了积极影响.传统理论认为,中医已经构建了完整的医疗理论体系,包括基础理论、临床诊治、预防养生三大部分[1].可以说,中医养生也是中医的内容之一,是通过各种方法颐养生命、增强体质、预防疾病,从而达到延年益寿的一种医事活动.

　　中医养生学在我国经历了漫长的形成与发展过程.它的基本思想是强身防病,防微杜渐治未病[2].2011年,国家中医药管理局颁布了《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》(以下简称《基本标准》),其中指出:"中医养生保健服务机构,是指运用中医养生保健的理论、理念及其方法和手段,开展保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿等服务活动,不以治疗为目的(非医疗性质)的独立机构."因此,中医养生并不具有医疗行为的性质.

　　(二)中医养生引发的法律问题

　　当前纷繁复杂的养生名目歪曲了公众对于中医养生的理解.最为典型的例子就是:2013 年 8 月,22岁的大学生云某饮用"神医"胡万林开出的芒硝类药物后死亡.云某本打算跟胡某进山学习中医养生、健身知识,不料想在途中喝下所谓的"法物"而身亡.

　　在 1995 至 1999 年期间,仅学过一点中医知识的胡万林被塑造为"神医".但胡某在诊断中造成多人死亡,犯罪情节严重,于 2000 年被商丘市中级人民法院以非法行医罪判处有期徒刑 15 年.减刑释放后,于 2013 年底再次因涉嫌非法行医罪而被批捕.这样的现象让中医养生陷入了涉嫌非法行医的尴尬境地.涉及的相关法律问题主要存在于主体和客观表现两个方面:

　　1.中医养生师资质的法律争议

　　中医养生的主体为中医养生师,必须是经过高等医学教育并经过考核和注册的医师,还是普通人经过培训掌握一些基本的中医常识就可以成为中医养生师?目前,市面上有许多养生保健机构,它们的性质自然不是医疗机构,只能被定性为公共场所.而这些所谓的养生师的资质也令人担忧.这些中医养生保健从业人员绝大部分是非中医师或者非中医院校毕业,仅靠养生机构的内部简单培训就可以上岗,对外还打着中医养生的旗号.持证方面大多数是《健康合格证》、《卫生知识培训合格证》或者劳动部门颁发的其他职业资格证书等.这些证书与中医养生没有必然联系.目前我国还未将中医养生师作为一项法定的职业来看待.国内中医药大学开设的相关专业有中医学、中药学、针灸推拿、康复等.少数大学开设中医养生康复专业,如北京中医药大学开设此专业已有 27 年.但是,全国各地都有私人开办的中医养生师培训班.学习后向他们颁发的证书名称不一,颁发机构也繁多,如有劳动部中国就业培训技术指导中心认证的《中医养生师》职业培训证书,全国职业能力测评中心颁发的《全国职业能力等级证书》(高级中医养生师)等.看上去似乎都是合法机构颁发的有效证书,但是对于中医养生师的职业准入标准、职业考试、证书颁发程序没有严格的行政法规、规章予以规范.对此,《基本标准》指出:"从事中医养生保健服务的工作人员应具备国家有关部门颁发的相应资质证书.""中医院校毕业人员从业,需经县级以上卫生行政部门组织或其认可的机构培训并考核合格."但是,这个文件既不是行政法规,也不是行政规章,只是一部普通的行政规范性文件,效力等级较低.其中具体由什么部门来颁发资质证书,怎么考核,怎么培训都没有具体解释.

　　2.中医养生医疗性质的法律争议

　　人们都希望通过中医养生这种方式让自己变得更加健康,甚至在已经得病的情况下,希望通过中医养生让自己痊愈.许多机构为了赚取利润,向消费者鼓吹夸大服务项目的功效.例如,美容院以中医养生的名义进行美容手术;所谓的养生馆实施针灸等医疗行为,为消费者进行疾病诊断,而消费者对此则深信不疑;还有一部分"养生大师"通过媒体、网络或者出版书籍的形式进行中医养生宣传、指导大众如何养生甚至治疗疾病.一些"神医"常常用咨询调理、食疗进补、自我诊疗等一些似医非医的模糊概念来混淆民众的视线,钻法律的空子,如 2010 年张悟本的"绿豆能治病论"等等.是否可以这么理解,如果中医养生的对象是身患疾病的人,在养生指导过程中承诺疗效,那么该行为就具有了医疗性质,即涉嫌非法行医.

　　二、中医养生与非法行医的法律鉴别

　　(一)非法行医的法律认定

　　1.非法行医在行政法中的内涵

　　最早对非法行医进行规定的是 1994 年国务院颁布的《医疗机构管理条例》,其中"罚则"一章指出了对未取得执业许可证执业的处罚情形.1999 年施行的《执业医师法》明确规定了非法行医的表现形式,即"未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医".

　　2003 年国务院颁布的《中医药条例》指出:未经批准擅自开办中医医疗机构或者未按照规定通过执业医师或者执业助理医师资格考试取得执业许可,从事中医医疗活动的,依照《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定给予处罚.另外,医疗行为在现行的《医疗机构管理条例实施细则》中被定义为诊疗活动,指医疗机构通过各种身体检查,使用药物、器械及手术等方法,对患者病情作出判断和消除疾病、缓解患者痛苦、改善其身体机能、延长其生命、帮助其恢复健康的活动.行政法与刑法对非法行医的处罚衔接体现在"情节严重"上.司法实践中往往是非法行医被行政处罚过两次后,仍然实施该行为的可认定为情节严重而构成非法行医罪.具体到中医养生中,执业者通常没有经过正规的中医教育考核即上岗操作,大多数是非医师.如果进行了医疗行为就涉嫌非法行医.

　　2.非法行医在刑法中的内涵

　　非法行医罪是指未取得医师执业资格的人非法行医,情节严重的行为.该罪的客体要件包括国家对医务工作的管理秩序和患者的生命健康权利.客观方面表现为未取得医师执业资格的人实施了非法行医,情节严重的行为.在这里,非法行医的解释很简单,就是非法从事医疗行为.主体即没有取得医师执业资格的人,主观方面为故意.这个罪名看似简单,但是在司法实践中运用起来却遭遇了许多难题.比如主体的认定,到底哪一些是属于没有取得医师执业资格的人.实践中,中医类医师从事西医临床诊断也被认为是非法行医.再如什么样的情况叫做情节严重.虽然 2008 年最高人民法院出台的《关于审理非法行医刑事案件具体运用法律若干问题的解释》对情节严重进行了阐释,但仍然存在许多漏洞和不足.需要注意的是,医疗行为在刑法学中有特殊解释,是指运用医学专业知识和技能,为减轻或者消除肉体痛苦,祛除或者缓解疾病,克服其对药物的病态依赖,改善身体功能与外观,帮助或者避免生育等与接受医疗者的身体健康和与生命密切相关的行为[4].有学者认为,现代医疗行为的目的是人体形态、构造、身体机能的优化、变更和恢复.医疗行为的主体不仅仅包括传统意义上的医护人员,也包括以医疗为职业,直接参与到医学诊疗过程中的自然人和单位.医疗行为的对象不仅仅包括患有疾病的人,也包括医疗康复、保健、身体检查的需求者[5].这样的扩大解释是为了更好地预防与打击非法行医.

　　具体到中医养生中,什么情况下会被认定为是非法行医罪?从主体上看,传统观点认为中医养生师要具备基本的中医知识,最好是受过正规的中医药高等院校的教育.但是现实中,大部分所谓的中医养生师是不具备正规的中医教育学历的,自然也称不上医师,不具备医生执业资格.在客观方面,如果中医养生师打着中医养生的旗号进行医疗活动,如果发生了刑法规定的情节严重的现象,那么就要负刑事责任.如果是严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的,构成该罪的加重处罚情节.

　　(二)中医养生与非法行医的界限

　　1.主体方面

　　笔者认为,中医养生师中包括具备执业医师资格的人和不具备执业医师资格但因掌握一定的中医知识,经过考核注册上岗的人员.这里的执业医师资格要做一个扩大解释.就是说,一名医生要合法执业必须具备医师资格、执业医师资格和医疗机构执业资格这些基本证书.这也是认定非法行医的关键点.不具备这些证书而进行医疗诊断,情节严重或者有严重后果发生的,就涉嫌非法行医罪,这是刑法的认定.行政法中的非法行医现象包括不具备执业医师资格的人行医,或者是已经具备但是未取得医疗执业许可证的人行医,或者医师超注册范围,超地点执业等.笔者认为,目前中医养生的执业主体范围还是比较广泛的,而非法行医的主体则需法律作出进一步明晰的解释.

　　2.客观方面

　　中医养生是非医疗行为,不符合非法行医客观方面的表现.上文中提到,中医养生的理念是未病先防,强调修身养性.对于已经得病的对象,中医养生机构可以提供辅助治疗的养生方案,但是不能宣称该方案有治疗疾病的效果,中医养生师更不能以医生的身份进行诊疗活动.而非法行医的客观表现是进行法律意义上医疗行为.《医疗机构管理条例实施细则》规定:诊疗活动属于医疗行为的概念,医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容行为.可以说,行政法的医疗行为内涵要广于刑法.2005 年 9 月,卫生部和国家中医药管理局联合下发的《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》指出,中医推拿按摩等行为属于医疗活动,而医疗行为的主体必须为医师,行为必须在医疗机构内进行.能不能这样理解,中医推拿按摩等行为只能由医师在医疗机构内进行,是一种医疗行为,而不能被认为是中医养生.如果缺少其中一个要件,那么行为的性质就要受到质疑.

　　三、完善对中医养生的法律保护

　　2009 年《中共中央国务院关于深化卫生医药体制改革的意见》明确指出:要推进中医药事业发展,积极发展中医预防保健服务.可见,国家无论从政策角度还是法律角度都在积极保护推进中医养生.

　　在这个过程当中,预防和打击非法行医也是保护中医养生的一个重要环节.

　　(一)规范中医养生师的资质认定

　　由于中医养生是关系到人民大众生命权和健康权的重要活动,因而中医养生师的考核和培训要参照我国《执业医师法》和《中医药条例》的法定程序进行.特别是《中医药条例》中规定:"中医从业人员,应当依照有关卫生管理的法律、行政法规、部门规章的规定通过资格考试,并经注册取得执业证书后,方可从事中医服务活动.""以师承方式学习中医学的人员以及确有专长的人员,应当按照国务院卫生行政部门的规定,通过执业医师或者执业助理医师资格考核考试,并经注册取得医师执业证书后,方可从事中医医疗活动."可以说,中医养生师也是中医从业人员,从事的也是中医服务活动,本质都是为了人民的健康服务.中医养生师也应该经过资格考试,取得执业证书.当然,不一定是具备本科以上学历的才可以准入,以师承方式学习或确有特长的也可参加资格考试,关键是必须经过注册后才能上岗执业.然而,不具备执业医师资格的人则不能从事中医医疗活动,否则就有可能构成非法行医.笔者建议国务院应尽快制定《中医养生保健条例》,将制度、程序规定上升为行政法规,严格限制职业准入,提升执业者素质,保障人民大众的生命权和健康权.

　　(二)规范中医养生的执业地点和范围

　　中医养生应当有法定的执业地点与执业范围.对此,《基本标准》对中医养生保健服务机构有专门的定义.但是这个定义过于宽泛,并没有限定具体的执业地点.譬如足浴馆、休闲会所、美容店等营利性的公共场所都可以和医院一样成为中医养生的执业场所.这样一来会造成执业地点的混乱以及中医养生行业滥竽充数的现象.从《基本标准》的规定来看,目前我国还是将中医养生的性质定性为经营性和服务性,那么它自然避免不了营利这一现实.但同时《基本标准》也规定,这类机构必须经过注册.建议在《中医养生保健条例》中规定,禁止足浴馆、休闲会所、美容店等场所打着中医养生的旗号提供服务项目.该行业执业场所应该有专门的名称,如"XX中医养生保健所"等.

　　关于中医养生的执业范围,依据《基本标准》的规定,有咨询指导类、按摩类、熏洗类、艾灸类、贴敷类、拔罐类、刮痧类以及其他以中医理论、理念为指导的物理疗法、自然疗法.另外也规定了限制项目,包括不得超范围服务,不得从事医疗和药品销售服务,禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段.但是该规定没有明确区分中医养生保健和中医医疗行为的界限.在中医诊断治疗上,艾灸、贴敷、拔罐、刮痧是常见的治疗手段,也就意味着这是医疗行为.于是就出现了一个矛盾:到底拔罐、刮痧是医疗行为还是养生活动.虽然理论上一直强调中医养生不是医疗活动,但在实践中又难免被认为是医疗行为.有些对象是因为本身患有疾病而求助于中医养生,把病愈的希望寄托于中医养生,这样的过程很难与医疗行为撇清关系.一旦出现伤害或者死亡的严重后果,就很容易被认为是非法行医.2012 年 4 月,沈阳的李先生到一家洗浴中心做所谓的中医按摩,然后感觉颈部不舒服,手脚发麻,头晕目眩.经医生检查发现,李先生有颈椎退行性表现,颈椎挫伤,颈髓出现损伤.后经卫生行政部门介入发现,洗浴场所中的健康检测中心不但开展中医推拿、局部按摩、拔罐、刮痧等中医诊疗,还开展心血管功能检测、人体成分分析检测、微量元素检测、虹膜检测、中医经络检测、一滴血分析检测等检测项目.这样一来,所谓的中医养生就明显带有了医疗性质,出现危害后果后,自然被归为非法行医.所以,建议在《中医养生保健条例》中要明确规定每一个类别的服务项目均不具有医疗性质.另外,《医疗机构管理条例》应对医疗行为进行更精确的定义,最大限度地遏制中医养生师打着养生的旗号行骗.

　　(三)确立中医养生的监管部门为卫生行政部门

　　《基本标准》规定:中医养生保健服务机构应"在大厅醒目位置悬挂《营业执照》、《卫生许可证》、《服务项目收费标准》、在职人员情况介绍,以及监督投诉电话."应当在此基础上作进一步规定:卫生行政部门为中医养生行业的监管机构.这一点与《执业医师法》也是相一致的.《执业医师法》第 4 条规定:

　　"国务院卫生行政部门主管全国的医师工作.县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作."同样,建议将来的《中医养生保健条例》中规定:"国务院卫生行政部门主管全国的中医养生活动.县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的中医养生活动."这样至少在行政法规层面解决了中医养生保健机构设置与从业人员的职业准入问题.另外,卫生部要在上位法的规定范围内制定相关规章和其他规范性文件来保障该行业职业准入和监督的具体操作,让中医养生得到有效监管和保护.

　　【参考文献】

　　[1]杨雅琪,蒲川.中医养生执业现状及对策初探[J].医学与社会,2012(6).

　　[2]余翔,李惠斌,温速.中医养生的发展概况[J].中国民间疗法,2013(9).

　　[3]曾立维,刘堃,张洪,张京京,吴伟刚.养生保健机构现状调研及涉嫌非法行医监管思路[J].中国卫生监督杂志,2012(6).

　　[4]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011.

　　[5] 莫洪宪,杨文博. 医事刑法学中医疗行为概念的新界定 [J].国家检察官学院学报,2011(4).