职称论文
摘要：委托公证书以其简便、安全的特性成为公众处理日常事务的常见形式。但是，这种以促进效率为初衷的委托公证书却存在被不正当使用的情况，背离了委托人与受托人之间基于信赖而产生的代理关系。当前对当事人申办委托公证真实目的和自由心证的判断，更主要依靠当事人的意思表示，由公证员根据执业经验和自由心证进行判断，给公证机构与公证员执业活动带来风险。文章认为，如何破解难题，已成为公证行业从业人员与管理者需要考虑的问题。
关键词:托公证书； 不正当使用； 委托行为；
目录
一、常见的委托公证不正当使用情况………………………………………………………………1
（一）委托公证被民间借贷不合法使用………………………………………………………………2
（二）委托公证在特许经营行业中被非法使用………………………………………………………………2
二、防范委托公证被不正当使用的对策………………………………………………………………3
（一）的审应委托公证的题中之义………………………………………………………………4
（二）公证员应着力培养"过现象看本质"的工作能力………………………………………………………………4
（三）优化委托公证被不正当利用的技术手段………………………………………………………………4
三、结语………………………………………………………………5
参考文献………………………………………………………………6
民法中的委托是指委托人基于信赖指定受托人代为实施民事法律行为，受托人在委托权限内，以委托人名义从事法律行为，其行为的后果及责任对委托人发生效力。委托公证则是指委托人在公证员面前，采用书面的形式载明受托人的姓名或者名称、委托事项、权限和期间，并由委托人亲自签名、按指印或者盖章，由公证处出具委托公证书，从而对单方委托授权行为的真实性和合法性予以公证证明。委托公证是当今公证业务中占有相当比重的一类公证事项，委托公证书也以其简便、安全的特性成为公众处理日常事务的常见形式。
但是，这种以促进效率为初衷的委托公证书若被不正当利用，则逾越了委托的本质作用，背离了委托人与受托人之间基于信赖而产生的代理关系，成为当事人谋求不法利益的工具和手段，并可能导致委托行为因为违反意思表示必须真实的生效要件归属于无效，从而为与此关联的市场交易安全及公证证明活动带来极大的风险和挑战。[1]
一、常见的委托公证不正当使用情况
（一）委托公证被民间借贷不合法使用
民间借贷本是非金融机构的出借人与借款人之间的资金融通。因出借人要承担还款不能的风险，通常会要求借款人提供担保。但在一些借贷关系中，出借人诱导借款人办理处分财产的委托公证，委托出借人代为出售本人名下的财产，且通常在委托书中注明代收款项以及委托不可撤销的内容。当借款人不能按期还款时，出借人便可以凭借该委托公证书处分借款人财产，所得款项抵作借款。此种情况下，委托公证书被赋予了担保属性，出借人变相获得强制执行他人财产的权力。
（二）委托公证在特许经营行业中被非法使用
即使在市场化程度发展得较为成熟的国家也会对特许经营行业在很多方面设定非常严格的条件，比如人员的从业资质、注册资金等，并通常以行政许可的方式授予特许经营的权利，我们国家也不例外，与之相对应的高标准让行业准入变得困难。然而，还是有不法分子利用法律制度钻空子：具有特许经营权利的当事人办理委托公证，无经营资质的受托人凭借委托公证书也可以从事该特许经营的事项。形式上是单纯的代理关系，本质上绕开特许审批环节，使他人间接获得特许权。如此作为，使行政许可的法律规定被架空，监管受阻，市场秩序受到影响。
二、防范委托公证被不正当使用的对策
（一）目的审查应是委托公证的题中之义
为避免委托公证书成为不法利益寻租的"利器",对委托公证进行适当的使用目的审查是必要和紧迫的。
业界对办理委托公证目的审查也存在泾渭分明的两种观点。一种观点认为，委托公证应按照证明有法律意义的文书审查标准进行，只需对委托文书上的签名、指印或印鉴的真实性予以证明即可；另一种观点认为，委托公证目的的真实与确认委托法律行为的真实性、合法性之间有因果关系，如果只是依据当事人的自认内容推定委托行为的真实、合法，势必有损公证证明的公信力，从而对公证的法定证明效力产生消极影响。[2]笔者倾向于第二种观点。
目的审查的字面含义即是对当事人办理委托公证的真实意图进行检查、分析。当然，"目的"本就属于主观意识的范畴，很难通过客观表象简单加以识别。因此，办理委托公证真实目的带有很强的隐蔽性、不确定性，尤其是意欲通过委托公证实现非法目的的当事人，更会刻意隐瞒其真实的意图。对于公证员来说，审查当事人办理委托公证真实目的的确存在难度。然而难以审查并不代表不审查。公证作为一项预防性法律制度，肩负维护社会稳定的责任，尤其在涉及利害关系重大的事项时更不能避重就轻。[3]
当然，必须要提及的是，这种目的审查的程度还要兼顾分门别类、疏密有度的原则。对一些自身权益不会面临风险的一般性委托事项的公证申请，公证处切不可无限制地扩展审查权限，加重委托人的举证负担，而应该本着公证为民的服务理念，尽量简化手续，使委托制度效率、便捷的法律价值得以充分彰显。
（二）公证员应着力培养"透过现象看本质"的工作能力
笔者认为，一个好的公证员，不但应储备有足够的法律专业知识，更应该是具有深厚社会经验的"能人".通过和当事人的沟通交流，融入自己日常积累的生活经验和工作经验，"查其言，观其形".尤其在涉及利害关系重大事项时，公证员更应该有着"刨根问底"的耐心和细致，尽可能还原当事人办理委托公证事情的原委和全貌，并最终根据公证法律规范，作出受理或拒绝受理的判断。
同时，和当事人保持有效的沟通，确保其对公证员的各项告知内容已充分知悉和理解也是获知委托公证真实目的的必要条件。笔者在日常工作中就经常遇到当事人申请办理委托公证，但接触后可以明显察觉其缺乏对相关法律知识的了解和认知，经过公证人员深入浅出、不厌其烦地讲解和提醒之后，终于道出背后的隐情，继而改变了意思初衷的情况。
（三）优化委托公证被不正当利用的技术手段
虽然主观意图难以客观呈现，但是公证员堵上委托公证被不正当利用的漏洞，履行法律赋予的法定证明职责责无旁贷。笔者认为，考虑从以下办证技术方面进行防范和化解。
第一，对代理人身份加以限制。委托关系的产生一定是出于双方之间的相互信任，因此受托人的选定应当本着具体而明确的原则，设立多个受托人或指定由机构担任受托人的方式均不足取。[4]如果在涉及重大财产处分的委托事项中，对受托人的身份只允许限定在与委托人有亲属关系的范围内，因为委托关系双方之间的亲属关系产生的高度忠诚，既可以提高委托人财产、权益的安全性，也可以在很大程度上防范委托公证书被不正当使用的情形发生。2017年司法部出台的"五不准"之四："公证机构、公证员在办理涉及不动产的委托公证时……审查其与受托人是否具有亲属关系，……"即是基于此种考量作出的规定。
另外，值得注意的是，对于受托人身份的限制，也不能以偏概全，使委托制度的便捷和效率大打折扣。在确认委托人的真实目的确为正常的市场交易行为，又确实不便提供具有亲属关系身份的受托人时，可以采用一些方法予以变通，以保护委托人的合法利益得以实现。笔者所在地的公证机构通常会提供两种方式供委托人选择：一是在委托人明确成交价款的前提下，指定公证处工作人员担任受托人。当委托人确定了交易相对方后，可以指令受托人与其完成后续的交易手续；二是如果委托书中载明确切的交易对方时，也可以对受托人身份给予适当放宽。
第二，对委托内容予以限制。尤其在办理涉及重大财产处分的委托公证中，委托书内容不能完全遵守当事人的自主意思表示。
首先，对委托事项予以限制。委托权限的取得根据是委托人的授权行为，权限内容与范围以委托人的意思表示确定，并且受托人在委托权限范围内的行为所产生的法律效果直接由委托人承担。甚至即使是由于受托人的过失造成的不利后果，委托人也必须承受。如此看来，委托权限稳妥设定直接决定委托人的法律责任是否可控。前文提及的司法部"五不准"之三："不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证，应当按照'重大事项一次一委托'的原则，告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证……",可以遏制委托公证书的不正当使用。
其次，慎重使用"可以转委托"的条款。如果委托人对代理制度了解甚深、理解透彻，且具有合法正当理由，可以设置转委托权限。但如果不是这种情况，那么载有许可转委托条款的委托书有可能成为炒房者的"信用背书"、高利贷者的"承兑票据".因此，公证员在办理委托公证，尤其涉及重大财产处分时，应确保当事人对公证员的各项告知充分知悉和理解，提醒其审慎设定转委托权限。
最后，对委托期限予以限定。委托期限是代理权有效性的要件之一。对委托权限有效时间不加限定，一方面容易导致委托权被过度让与，也容易出现代理人怠于履行代理职责的情形，导致委托人期待利益受损；另一方面也为市场交易增加诸多不确定因素。以房产交易为例，限定委托期限，有利于维护房地产市场监管的权威性和强制力。
三、结语
委托公证书被不正当使用，不仅严重破坏了国家经济、社会秩序，也使委托公证书失去了公信力。公证行业肩负着为社会主义市场经济建设发展提供优质高效的公证法律服务的历史使命，每个公证从业人员要维护公证质量，维护公证制度引导、审查、监督、保障的法律价值体系。
参考文献
[1] 马宏俊。公证实务[M].北京大学出版社，2012:128.
[2]刘占中。公证证据收集与合法性审查[M].山西经济出版社，2007:78-83.
[3]马宏俊。公证法学[M].北京大学出版社，2013:4-5.
[4]马宏俊。公证实务[M].北京大学出版社，2012:132.