我国现行职业病防治旳法律规制分析(2)

　　2.2.2职业病诊断异议的救济手段单一

　　随着地区之间经济发展水平差距的加大，伴随技术、工艺和材料的引进与幵发，职业病危害也开始迅速转移，不仅仅停留在一些传统行业，一些新兴产业都不同程度上存在职业病危害，新的生产方式又造成传统的职业病，新工艺又产生新的危害，这从管理工作的广度上造成很大的难度。目前，我国职业病患者累计数量、累计死亡人数以及新发病人数量都居世界之首？.数据显示，21世纪以来，我国职业病发病人数年年递增。据不完全统计，平均每年新增职业病患者1.5万人左右，其中新增尘肺1.2万人；我国尘肺病患病例已经突破60万人，超过全世界尘肺病患者的半数以上。

　　而实际情况可能比统计的还要严重。职业病如此多样化、多行业的发展以及高的爆发率必然会带来很多的劳动争议以及职业病诊断异议如何解决的问题。

　　根据目前法律规定，职业病患者对诊断有异议的，只能向诊断机构所在地的卫生行政部门申请鉴定，对鉴定不服的，只能向鉴定机构的上级鉴定机构（省级）申请再次鉴定？.由此可见我国目前对职业病诊断异议实行的是两级鉴定制度，没有规定相关的司法救济，随着鉴定程序结束，行政救济也就结束，如果职业病患者对鉴定结论有异议的，再无其他救济渠道。鉴于目前现有的行政体制，这两级鉴定机构其实都属于卫生部门，其中可能会存在一定的利害关系，在这种情形下产生的鉴定结论并不会令当事人信服。就如同张海超案件中，各大医院的诊断结果与郑州市职业病防治所的诊断结果有差异，即使他相信医院的诊断结论但也不得不通过申请鉴定来确定尘肺病的结论，但由于职业病防治所与鉴定委员会乃一家，会存在一定的利害关系，张海超出于种种顾虑，放弃了鉴定，在又没其他法律途径救济的情况下，最终被逼上“开胸验肺”之路，以近乎残酷的自妆行为，刺穿了体制的积弹，刺痛了社会的良知，他希望以此证明自己清白，让自己的维权之路走得顺些。

　　近几年的实践也表明，当事人对这两级鉴定的结果的公正性与正确性均有疑问，不能够合理的接受，但是在修正案中，并没有提供进一步的救济。

　　2.2.3法律责任分担有偏差，追责机制不完善

　　新法从第6章法律责任开始，就逐步规定了用人单位、医疗卫生机构、诊断机构、鉴定机构、卫生部门、安全生产部门等的违法责任。对用人单位的违法责任惩处力度也比较大，从行政、民事直至刑事责任加强了对用人单位的监管，较旧法而言，这是一个亮点。在整个第6章法律责任中，涉及用人单位违法责任的共计10条（第70条-第79条）；涉及诊断鉴定机构违法责任的共有3条（第80条-第82条），而涉及监管部门违法责任的有3条（第83条-第85条）。让我们再来看看各个主体在违法法定义务时所承担的法律责任。新法对用人单位的违法行为规定的较为详细且惩处力度也较大，从警告、限期改正、罚款、停止作业、关闭直至追究主要人员的刑事责任，详细而又清楚的指明了违法的各种情形，最大限度的规范了用人单位行为；对于职业病诊断医疗卫生机构，新法的第80条-第81条规定，从警告、没收违法所得、罚款、直至追究刑事责任，这给职业病诊断的医疗卫生机构在职业病诊断过程中设置了较高的违法成本，但对鉴定机构及其鉴定人员的违法行为规定的较为宽泛，只有警告、没收违法所得、莉款、取消鉴定资格四种，这显然不能很好的阻吓鉴定机构和鉴定人员的违法行为。但与此同时，新法却对政府的监管规定不多，在新法中第83、84、85条是针对政府监管责任而设的，其中规定主要的惩罚措施为责令改正、通报批评、警告、对主管人员和直接责任人员给与降级、撤职或者开除处分。由此可见，相对于用人单位的法律责任而言，政府监管部门所承担的法律责任比较轻微，虽然新法也设置了究底条款第86条“对违反本法规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”,但实际运用中，这先底条款极有可能只是囊括用人单位和医疗卫生机构的违法行为，对于鉴定机构和政府监管部门的失责行为却无从追查，如果在追责机制上完善劳动者追究政府监管失责之权，监管机制的效果将会提升，因为只有监管到位，用人单位和职业病诊断鉴定机构的法定义务才能落实。

　　2.2.4救助赔偿机制不足

　　近几十年来，随着我国工业的快速发展和招商引资的大量引入，对市场化经济的盲目追求，导致很多地方，很多企业，甚至很多地方政府部门为了追求利益的最大化和突出绩效，恶化用工环境，视政策为无物，造成我国的职业病成逐年增长之势，2013年全国新发各类职业病26393例，其中尘肺病23152例，急性职业中毒637例，慢性职业中毒904例，从行业分布上看，仍以煤炭和有色金属行业为最。如此密集和高比率的职业病危害，给患者本人、家庭、社会带来的经济损失可想而知，根据有关部门的粗略估算，每年我国因职业病、工伤事故产生的直接经济损失达1000亿元，间接经济损失达2000亿元面对如此严重的职业病危害，我国现有法律又是如何在制度上规定职业病救助赔偿机制的呢？

　　虽然新法对旧法很多滞后规定以及不足部分做了补充，但纵观新法全文，对职业病救助赔偿机制的规定并不多见，这点在整个的有关职业病法律法规中也是比较缺失的部分。新法第1条规定：“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济发展，根据宪法，制定本法。”这就表明新法的立法目的在于职业病的防治。新法共7章90条，除总则、附则外，有关于职业病诊断和病人保障的仅为第四章的一个章节，其中涉及职业病患者救护内容的仅有7个条文，即第56-62条，占文本条文的7%.而有关职业病的前期预防与劳动保护共计两章29条，占文本条文的32%?;这样的文本比例显然很难建立对职业病患者的救助赔偿机制。因此，较旧法而言，新法虽规定了对职业病患者实行双重救济，即工伤保险救济和民事侵权诉讼赔偿的复合救济模式，但依照新法第59条（职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求）和第62条规定（用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助），这其实并没有真正解决职业病患者的问题，如果职能部门监管力度不到位的话，救济职责很可能就转换为政府承担，会无形中降低用人单位的用工成本，最终买单的还是政府与职业病患者。特别是近些年来，急性职业中毒事件明显多发，恶性事件有增无减，社会影响大，为了避免更恶劣的社会后果产生，我们急切呼唤着更多的职业病救助赔偿机制出台，例如学者们建议的专项“职业病救助基金制度”,其实从一定程度上能弥补救助赔偿机制的不足，但是政府目前没有采纳，并没有从制度上为职业病患者的救助进行更多探讨与立法，希望接下来能完善立法，从制度上弥补或减少这种危害的产生。

　　2.2.5工会组织作用未充分发挥

　　新法中，工会的作用被提出，在原第四条中增加一款，作为第3款：“工会组织依法对职业病防治工作进行监督，维护劳动者的合法权益。用人单位制定或修改有关职业病方面的规章制度，应听取工会组织的意见”,该项规定一方面确定了工会存在的意义与作用，但另一方面对工会组织的监督权限和职能并没有明确，对用人单位不听取工会组织意见或搁置意见的情形缺乏管理。而且新法也没有明确工会组织的层级，没有确定是由用人单位的工会组织负责还是政府的总工会组织负责，这种模糊规定会使工会无法充分履行自己的职责，即便是规定了工会有权参与事故调查处理，工会的角色多半是在维持稳定、调停事故，实际工作中，很多用人单位都没有工会，即使有所起的作用也非常有限，虽然《工会法》颁布了十几年，但落实层面并不高，工会在日常工作中所起的作用并不明显，像在张海超案件中，企业根本就没有工会，也就无从谈起对劳动者权益的保护，这一方面缘由工会制度的不完善，另一方面也是没有足够的监管措施，因此，新法中规定的这样一种条款，在实践中很难取得效果。

　　2.2.6诊断鉴定程序与工伤保险制度衔接不畅

　　《中华人民共和国职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》对职业病诊断的原则、机构、人员、程序等做了明确的规定，从而为职业病诊断和鉴定工作的开展提供了法律依据。？但实践中，这些法律制度的实施还是存在一些问题：主要是职业病诊断鉴定程序中职业病诊断鉴定与工伤认定制度的衔接问题以及职业病诊断鉴定程序会有错位规定。正如张海超案例所揭示，对于这个最终的诊断结果，并没有给张海超带来更多的惊喜，几年的求医确诊、上访之路让他疲惫不堪，不仅精神之累，更是沉甸甸的经济压力，在求诊上访期间，他先后花了近9万元，这对一个普通的农民家庭而言是个很现实的经济负担，原先靠打工还有余钱将女儿在郑州市上幼儿园，患病后为了治病不得不将女儿带回老家上学，不得不把刚打的麦子变卖筹钱治病，奔波的几年里，所有的费用不得不由自己全部垫付，而这一切源于我国尚不健全的诊断鉴定程序。虽然新法现在规定劳动者在职业病确诊期间由用人单位支付费用，也规定用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助，但我国未像德国一样实行强制保险制度，以及相应完备的实施细则，所以即使新法有所变化，但是当劳动者在整个诊断鉴定程序过程中需要工伤保险制度救济或在职业病认定后工伤制度救济的时候，这时候的衔接就不显得那么顺畅甚至滞后，最终还是让职业病患者及其家庭遭受更多的损失和创伤。