我国建设工程价款优先权制度现状及问题分析(2)

　　⑶建设工程价款优先权是否可及于建设工程的附属工程设施及设备。在一些建设工程合同中，承包人不仅负责主体结构的修筑，还负责消防设施安装、房屋内部装修及内部家电家具等设施的购买和安装。那么承包人行使优先权时，其标的物是否包括这些设施设备笔者认为，对此应当从附属设施设备是否固定在建筑物上并与建筑物形成一个整体而区分。作为建设工程价款优先权担保标的的建设工程包括固定在建设工程上形成相对一体的动产。

　　3、建设工程价款优先权与消费者购房债权关系

　　根据《批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人”.这里涉及的主要法律问题一是“消费者”如何定义；二是如何把握认定“支付大部分款项”及交付购买商品房款项的方式。

　　对于“消费者”的定义，可以适用《消费者权益保护法》规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人，解释上仅指自然人。在这里笔者认为，可以对抗建设工程价款优先权的消费者购房债权应当满足以下条件：一是购房者需为个人，单位不能认定为消费者；二是房屋应当限定为住宅用房。购买经营性用房不属于消费行为，也无购房人居住权特别保护的必要，故应当排除；三是购房者需为首套房，投资性购房不能认定为生活消费需要。

　　在司法实践中如果把握认定不清“支付大部分款项”及交付购买商品房款项的方式易引发两个问题，一是为发包人与买受人通谋损害其它债权人利益开启弊窦，只要发包人声称已经接受买受人的大部分房款，便可轻易将法律精心、构建的建设工程价款优先权制度毁于一旦；其二是为发包人套取买受人的房款助封为虐，买受人即便知道发包人已有信用缺失的危险，但为了防止自已损失扩大，也只能退而求其次继续付款。准确认定购买商品房款项确已交付，对防止发包人与购房人串通侵害承包人的建设工程价款优先权具有重要意义。笔者认为，对于大额购房款的交付应当以银行交易凭证佐证，而不能仅以发包方的认可来认定。对以物抵债等抵销方式履行交付购房款义务的不能对抗建设工程“价款优先权”.另外，所谓“大部分房款”在司法解释没有进一步说明的情况下只能解释为简单多数，即50%以上（不含本数）。判断时点应当以承包人行使建设工程价款优先权时为准。

　　4、建设工程价款优先权与意定抵押权的效力规则

　　实践当中，发包人为筹集工程建设资金，一般都会在建设工程上设立抵押权。因此，建设工程完工时，其上同时存在意定抵押权和工程价款优先权是非常普遍的现象。如何处理两种权利之间的冲突，理论上存在三种观成：一是建设工程价款法定优先权优先；二是登记公示的意定抵押权效力优先；三是折中处理。生效的意定抵押权效力优先理论认为，我国物权法规定抵押权噪登记生效原则。依法办理登记的意定抵押权对外具有公示效力，否定其优先受偿效力将损害抵押权人的合法利益。折中处理的理论坚持权利成立在先则效力优先。

　　笔者认为，应当坚持建设工程价款优先权效力优先原则。首先，《批复》规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其它债权。建设工程价款优先权为法定优先权，该条文规定的抵押权应当理解为意定抵押权。因此，《批复》规定是支持建设工程价款优先权效力优先规则的。其次，建设工程价款优先权作为一种法定优先权，目前我国法律规定其是不以登记为成立生效要件的。建设工程价款优先权的具体成立生效时间节点不论是在理论还实践中均是存在分歧的，也难以把握。因此，折中处理的理论在实践中并不便于操作。在司法实务中，也是坚持建设工程价款优先权效力优先的。

　　（三）建设工程价款优先权的行使和实现程序有待具体

　　1、建设工程价款优先权行使的起算时间确定

　　根据《批复》第四条的规定，建设工程价款优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或约定梭工之日起算。这里就建设工程价款优先权行使期限的起算点的规定看似明确，但在实务操作中却很难把握。尤其是在处理未梭工验收的建设工程时，如何确定建设工程价款优先权行使期限起算时间争议很大。

　　对未梭工验收的建设工程，如果以合同约定竣工之日起算建设工程价款优先权的行使期限，则承包人很可能无法主张工程价款优先权。因为，建设工程未实际竣工的情况，最常见的原因就是发包人不按约定支付工程进度款，造成承包人无法继续施工而使工程停工。承包人与发包人发生工程款纠纷时，可能早己超过合同约定梭工时期六个月以上。@如果按此操作，承包人便无法对建设工程行使工程价款优先权。

　　在司法实践中，对未实际梭工的建设工程价款优先权行使期限的起算，有的法院从最大保护承包人的工程款债权角度出发从宽把握。如宣城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》就规定：“建设工程完工前建设工程施工合同已被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完成的建设工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自该建设工程施工合同解除之日或该工程质量被确定为合格之日起计算”.

　　2、建设工程价款优先权催告程序的行使方式

　　根据我国法律规定，承包人主张行使建设工程价款优先权之前必须向发包人催告履行建设工程价款债权。如果承包人没有经过催告工程款程序直接主张建设工程价款优先权，发包人可以行使抗辩权。但是关于催告的形式法律规定不明。笔者认为，根据便易交易原则，在法律未明确规定必须书面形式做出始生法律效力时，应当认为承包人行使催告程序非以采取书面形式为必要，只要承包人有证据证明或包发人认可承包人履行了催告义务即可，口头催告亦可。

　　关于承包人行使催告程序时给予发包人履行工程款债务的合理期限是多长，法律没有明确规定。笔者认为，根据《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。那么，催告发包人履行工程款债务的“合理期限”应当在这六个月内。故笔者认为，如果承包人选择协议折价或申请拍卖程序应当给予发包人二个月的履行给付工程款债权的合理期限。如果承包人选择向法院提起诉讼程序主张建设工程价款优先权，因提起诉讼到法院判决及执行尚须一定期日，则承包人可以在履行催告程序后直接向法院提起诉讼，甚至可以不另行催告直接起诉，此以法院向发包人寄送诉讼材料代行催告程序。

　　3、建设工程价款优先权的实现程序

　　我国法律规定了两条建设工程价款优先权的实现程序，一是承包人与发包人通过协商达成协议将建设工程折价优先清偿建设工程价款债权；二是承包人直接向人民法院提出申请要求拍卖建设工程，以拍卖所得优先清偿，工程价款债权。实现第一种程序的前提是承包人与发包人能够协商一致，但在实务中一旦发包人不能如约支付承包人建设工程价款，双方就很难再通过协商就建设工程折价支付工程款债权达成一致。因此，建设工程价款优行权更多地是通过第二种途径来实现的。另外，更应当注意的是，由于协议折价系由运包人与发包方双方确定价格，而建设工程法律关系中往往存在很多的权利相,如建设工程意定抵押权人等，都希望自己的权益能够得到优先充分保障i实现，或在承包人优先受偿权实现后，建设工程尚有价值余额得以保障自己权利的实现。

　　而目前我国建设工程价款优先权协议折价的实现方式缺少其他相关权利人的参与介入程序和权利救济程序。为防止承包人与发包人双方或与第三人通谋损害其他权利人权益的情况出现，在承包人与发包人以协议折价的方式实现优先受偿权时，应当保障相关第三权利人的参与权和话语权。在现有立法未对此作明确规定时，若出现承包人与发包人恶意串通损害顺序在后的其他权利人权利时，可基于撤销权的相关规定，撤销发包人与承包人之间的折价协议，以防止其恶意恶化偿债能力。

　　法律规定的建设工程价款优先权第二种实现途径具体如何操作，梁慧星教授认为是直接向人民法院申请要求拍卖建设工程。这种程序设计的立法本旨是要把对人提起诉讼改为对物提起诉讼。承包人向人民法院提出实现建设工程价款优先权申请的，须提供证明建设工程价款优先权已经合法存在并有效的证据。

　　申请拍卖期间，如果发包人或相关利害关系人提出异议的，应当终止拍卖程序，驳回承包人的申请，告知承包人向人民法院另外提起确认之诉，要求对建设工程价款债权及建设工程价款优先权成就予以确认，待获得生效胜诉判决后，再向人民法院提出申请依法拍卖建设工程。

　　从执行角度分析，如果没有生效的法律文书作为依据，法院就无法对建设工程作出拍卖处理措施。因此，承包人意图通过直接向人民法院申请拍卖程序实现建设工程价款优先权是不具有可操作性的。对此笔者认为，2012年8月31日修订的民事诉讼法第十五章特别程序第七节新增规定了实现担保物权程序。根据该规定，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人可以直接依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请实现担保物权。对符合法律规定的，法院裁定拍卖、变卖财产，权利人依据裁定向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，承包人可以向人民法院提起诉讼。建设工程的承包人应当可以参照该程序的规定实现建设工程价款优先受偿权。