食品监管渎职罪的主观方面(2)

　　4.1.1.2“过失说”

　　支持“过失说”的人主张食品监管滥用职权罪的犯罪主观方面只能是过失。②支持“过失说”的主要理由是：“结果标准说”③并不能将过失从“食品监管滥用职权罪”的主观心态中排除；行为故意不能与结果故意混为一谈；法条明确规定的“重大食品安全事故或者其他严重事故”是“食品监管滥用职权罪”的危害结果；监管滥用职权罪的法定刑与现行《刑法》中的其他过失犯罪的法定刑基本一致；现行《刑法》用同一个法条来规定“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”的原因在于这两个罪名的罪过形式一定具有某些相似性。

　　具体来讲，支持“过失说”的理由有以下几点：

　　首先，如果司法机关采用通说“结果标准说”来认定罪过的话，那么可以得出“食品监管滥用职权罪”罪过形式为过失的结论。理由在于，“食品监管滥用职权罪”是结果犯，而在主观心态的鉴定标准方面，结果犯要区别于行为犯和危险犯，也就是说作为结果犯的“食品监管滥用职权罪”的罪过形式的认定应当以行为人对自己所实施的食品监管滥用职权行为所导致的危害结果的主观心态为标准，而不能以行为人对自己所实施的食品监管滥用职权行为的主观心态来确定罪过形式。因此，如果采用通说“结果标准说”来认定行为人的主观方面，那么并不能排除行为人主观上存在过失的可能性。

　　然后，行为故意不能与结果故意混为一谈。通过文理解释可以发现，仅就“食品监管滥用职权行为”本身来讲，滥用职权已经隐含了故意的因素。然而，如果司法机关采用通说“结果标准说”作为认定行为人罪过形式的标准，那么最终所认定的行为人的罪过必然包含行为人对危害结果的认识因素和意志因素这两个方面的内容。显然，行为故意不能与结果故意混为一谈，即虽然行为人主观上具有滥用职权的故意，但是其主观上是否对滥用职权行为所导致的危害结果持故意的心理态度不能一概而论。

　　其次，“食品监管滥用职权罪”的危害结果应该是刑法条文明确规定的“重大食品安全事故或者其他严重后果”.支持“过失说”的人认为，将危害结果称为犯罪的客观处罚条件与我国传统的犯罪构成理论相违背，因此现行《刑法》第 408 条之一所规定的“重大食品安全事故或者其他严重后果”当做食品监管滥用职权行为导致的危害结果来理解。

　　再次，现行《刑法》第 397 条规定的滥用职权罪的法定刑与其他条文所规定的过失犯罪的法定刑基本一致。现行《刑法》第 397 条规定的滥用职权罪的法定最高刑是 7 年有期徒刑，这与其他条文所规定的过失犯罪的法定最高刑基本一致，也与现行《刑法》中关于过失犯罪的刑事责任的一般性规定相符合。

　　可见，滥用职权罪属于一类典型的过失犯罪。同理，作为特殊滥用职权罪的“食品监管滥用职权罪”也应当属于过失犯罪。

　　最后，无论是普通的渎职罪还是食品监管渎职罪，现行《刑法》都将滥用职权型的渎职罪与玩忽职守型的渎职罪规定在同一个法条中，原因就在于这两种类型的犯罪在罪过形式方面体现出一定程度的相似性。在罪过形式上，无论是滥用职权型渎职罪还是玩忽职守型渎职罪，由于两者的危害行为与危害结果之间均不一定具有相当因果关系，因此当行为人实施这两种危害行为时，其在认识因素和意志因素两个方面对危害结果的发生都具有一定程度的相似性。正是考虑到这两种类型的渎职犯罪在主观心态和客观危害结果上高度相似，立法者才将它们规定在现行《刑法》的同一个条文中。

　　4.1.2“复合罪过说”

　　支持“复合罪过说”的人认为，滥用职权罪的主观方面可以由过失和间接故意共同构成②，因此“食品监管滥用职权罪”的罪过形式也应当由过失和间接故意共同构成。支持该说的理由主要有以下几点：

　　首先，从思想渊源上来看，复合罪过形式早已有之。例如，我国《唐律》中规定了六种类型的杀人罪，其中“斗杀”和“戏杀”的罪过形式都应当由间接故意与过于自信的过失共同构成。在西方，《美国模范刑法典》中的“蓄意”与“过失”和 1978 年英国法律委员会发表的《关于犯罪心理因素的报告》所提到的“轻率”都类似于现在的复合罪过形式。此外，意大利的“超故意”、 法国的“中间类型”、德国的“罪过形式三分说”等等，这些学说和论断都可以视为复合罪过形式的思想渊源。

　　其次，由于“结果标准说”是我国刑法学界有关罪过心理的鉴定标准的通说，因此根据通说可以得出这样的结论：行为人对食品监管滥用职权行为所持的主观心理态度是故意，对危害结果所持的主观心理态度则要么是故意，要么是过失。但是，从法定刑的角度来看，立法者为“食品监管滥用职权罪”配置了较轻的法定刑，因此该罪的罪过形式应当不包括直接故意。此外，现行刑法将“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”这两个罪名规定在同一个法条中，也就是说这两个罪名的法条规定完全一致，因此这两个罪名的主观方面也应该相同，即都是过失。

　　最后，“复合罪过说”的提倡无论在理论方面还是在实践方面都具有重要的意义和价值。“复合罪过说”虽然是从国外关于罪过形式的刑事立法和刑法理论借鉴过来的“舶来品”,但是该说突破了我国传统的研究罪过形式的固有模式，提倡该学说既是尊重法律，又回应了立法和司法实践的现实需要。

　　4.1.3“混合罪过说”

　　支持“混合罪过说”的人认为，无论是故意还是过失都可以独立作为“食品监管滥用职权罪”的罪过形式。②对于主观方面是故意的“食品监管滥用职权罪”来说，其罪过形式一般情况下是直接故意，但是在某些特殊情形下也可以是间接故意；对于主观方面是过失的“食品监管滥用职权罪”来说，其罪过形式一般只能是过于自信的过失。③与“复合罪过说”不同的是，依“混合罪过说”认定的罪过形式并非是在传统的罪过形式之外的一种新的罪过形式，也就是说在认定某一具体的犯罪的罪过形式时，最终认定的结果只能是故意和过失这两者中的一个。与之相反，“复合罪过说”所认定的罪过形式与当前通行的罪过形式完全不同，也就是所依“复合罪过说”所认定某一具体犯罪的罪过形式是同时具有故意和过失这两种罪过心态的新的第三种罪过形式。然而，支持“混合罪过说”的人只是举例说明了每种罪过形式的适用场合，而没有充分阐述其支持的理由。

　　4.1.4“模糊罪过说”

　　所谓的“模糊罪过说支持”,又被称为“严格责任说”,支持该说的人认为，由于滥用职权型渎职罪的主观方面的认定比较困难，也就是说在司法实践中不太好把握行为人在实施滥用职权犯罪行为时的主观心理态度，致使司法机关在对具体案件中的滥用职权犯罪行为定罪量刑时常常出现法律适用困难，有鉴于此，司法机关在认定滥用职权型渎职犯罪的罪过形式时应当适用严格责任。④具体来讲，司法机关只要能够认定行为人的滥用职权行为符合滥用职权罪的犯罪构成要件的其他方面，就可以据此认定行为人的行为构成该罪，而无需有证据证明行为人实施犯罪行为时的主观心态。

　　4.2 食品监管渎职罪的罪过形式争议之评析

　　首先，从法条关于食品监管渎职罪的规定来看，“重大食品安全事故或者其他严重后果”是食品监管渎职罪之犯罪构成结果要件。在刑法学理论上，表征行为的社会危害性大小或者说法益侵害性严不严重的最重要的因素就是结果要件。因此，在司法实践中如果要具体认定食品监管渎职罪的罪过形式，确切的说是“食品监管滥用职权罪”的罪过形式，就不能脱离法条所规定的结果要件。

　　反过来说，如果要联系结果要件来认定“食品监管滥用职权罪”的罪过形式，那么最终认定的罪过形式就不能简单的得出“只能是”的结论了。也就是说，“食品监管滥用职权罪”的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。由此可见，“单一罪过说”得出的结论就是“只能是”的结论，这显然不可取。

　　其次，从现行《刑法》第 14 条、第 15 条关于罪过形式的一般性规定来看，所谓的犯罪主观方面，简单来讲就是指行为人对自身所实施的行为会或者可能会引起的危害结果的一个主观心理态度。因此，在司法实践中认定“食品监管滥用职权罪”的罪过形式时，司法机关不能仅仅以行为人对自己所实施的食品监管滥用职权行为的主观心理态度来作为认定罪过形式的标准，尤其是作为认定犯罪故意成立的标准。

　　另外，笔者认为法条所规定的属于犯罪成立条件的每一个客观事实实际上都是认定犯罪主观方面的必要对象，因此不能人为随意的将法条所规定的食品监管滥用职权行为客观上所导致的“重大食品安全事故或者其他严重后果”从“食品监管滥用职权罪”的主观方面的内容里割裂或排除。

　　因此，“复合罪过说”所主张的“故意实施食品监管滥用职权行为，过失导致重大食品安全事故或者其他严重后果”或者“过失实施食品监管滥用职权行为，故意导致重大食品安全事故或者其他严重后果”就不可取。因为在笔者看来，该学说不仅不符合现行《刑法》关于罪过形式的一般性规定，而且还人为的割裂了客观构成要件事实与主观方面的关系。

　　最后，所谓的严格责任其实来源于英美法系，在我国传统刑法理论中并不存在，因此算得上是一个刑法学理论上的“舶来品”. 客观的讲，严格责任对司法实践的确有一定的积极作用，这突出体现在司法机关在遇到一些很难根据现行《刑法》中关于罪过形式的一般性规定来准确认定行为人的罪过形式究竟是故意还是过失的疑难案件时，运用严格责任理论就能够迎刃而解。但是，我国现行《刑法》并没有规定严格责任，也就是说我国司法机关在面对具体个案中行为人的罪过形式不明的情况时不能运用严格责任理论，否则就违背罪刑法定这一刑法基本原则。在笔者看来，具体的罪过形式是行为人承担刑事责任必备的构成要件，否则无罪过则无责任。而所谓的无罪过则无责任，当然包括罪过形式不明的情况。退一步讲，当认定罪过形式的范围具体集中在“间接故意”和“过于自信的过失”之间时，“模糊罪过说”或者“严格责任论”这种对两者不作区分的观点和主张，无论是对我国传统刑法理论还是对我国现行《刑法》的具体规定，都是背道而驰的。因此“模糊罪过说”或者“严格责任论”不足取。

　　4.3 食品监管渎职罪的罪过形式之我见

　　通过上文对刑法学界关于食品监管渎职罪（实际上是“食品监管滥用职权罪”）的罪过形式的观点的梳理和评析，笔者认为食品监管渎职罪的罪过形式包含过失但是并不限于过失。换句话讲，笔者赞成上文所列举的“混合罪过说”,即“食品监管滥用职权罪”的罪过形式既包含故意（直接故意与间接故意）也包含过失（仅限于过于自信的过失），也就是说食品监管渎职罪的主观方面既包含故意，也包含过失。理由主要有以下几个方面：

　　首先，从现行《刑法》关于罪过形式的规定来看，故意犯罪原则上不以危害结果的发生为犯罪成立的必要条件，而过失犯罪原则上以危害结果的发生为犯罪成立的必要条件。根据上文笔者的分析所得出的结论，现行《刑法》第 408条之一所规定的“重大食品安全事故或者其他严重后果”是食品监管渎职罪的犯罪构成结果要件，当然也是“食品监管滥用职权罪”的犯罪构成结果要件，因此“食品监管滥用职权罪”的主观方面原则上应当是过失。那么具体来讲，“食品监管滥用职权罪”罪过形式是过于自信的过失还是疏忽大意的过失呢？笔者认为，只能是过于自信的过失。理由在于，身为食品安全监管机关的工作人员对自己滥用食品安全监管职权的行为可能引发的危害结果不可能没有预见能力。换句话讲，食品安全监管机关的工作人员预见自己行使食品安全机关职权行为可能产生的各种后果（包括违纪违法行使职权所可能产生的后果）是身为国家工作人员必备的“个人素质”,这也暗合了滥用职权型渎职罪的立法本旨。因此，食品监管滥用职权罪的罪过形式原则上一般是过于自信的过失。

　　其次，虽然在现行《刑法》有关罪过形式的规定中故意犯罪原则上不以危害结果的发生为犯罪成立的必要条件，但是故意犯罪实际上可以以危害结果为犯罪成立的必要条件。具体到“食品监管滥用职权罪”,从罪过形式的认识因素和意志因素这两个方面来看，行为人在认识因素方面完全可能存在两种情况，即行为人认识到自己滥用食品监管职权的行为 “必然”或“可能”会“导致重大食品安全事故或者其他严重后果”.原因在于，立法者之所以将滥用职权型渎职行为在刑法上规定为犯罪，就是因为这种渎职罪本来就“必然”或“可能”

　　会对食品安全工作造成损害，甚至造成恶劣的社会影响。因此，当行为人在认识因素方面以“必然”为内容时，那么其在意志因素方面要么以“希望”为内容，此时的罪过形式应为直接故意；要么以“放任”为内容，此时的罪过形式应为间接故意。

　　最后，通说认为滥用职权型渎职罪的主观方面只能是间接故意和过于自信的过失，但是笔者认为直接故意也是该类渎职罪的罪过形式。通说反对将直接故意纳入滥用职权型渎职罪的罪过形式范围内的主要理由在于这违背了罪刑均衡原则。具体来讲，通说认为无论是普通渎职罪还是特殊的食品监管渎职罪都是同一个法条规定了滥用职权和玩忽职守这两类社会危害性大小完全不同的犯罪行为，理论上罪过形式为过失的玩忽职守行为的社会危害性要比罪过形式为间接故意的滥用职权行为的社会危害性小，但是在司法实践中一般认为在这两种罪过形式支配下的行为社会危害性的大小近似相同，因此立法者将两种社会危害性大小相同的行为规定在一个法条中并且配置相同的法定刑，这并不违背罪刑均衡原则。但是将直接故意支配下的滥用职权行为也纳入普通渎职罪或者特殊的食品监管渎职罪的罪刑规范的适用范围是绝对违背罪刑均衡原则的。

　　但是，笔者认为直接故意与间接故意这两种罪过形式是统一的，否则会出现直接故意支配下的滥用职权行为要么无罪，要么成立他罪的荒谬结论。至于违背罪刑均衡原则的问题，笔者认为这不是立法上的问题，而是司法上的问题。具体来讲，一般情况下，对于直接故意支配下的滥用职权行为仍应认定为滥用职权型渎职罪，但是量刑要比其他罪过形式支配下的滥用职权型渎职罪重。特殊情况下，对于社会危害性特别严重的滥用职权行为，依滥用职权型渎职罪定罪量刑不能实现罪刑均衡，但是符合刑法分则中其他处罚更重的犯罪的构成要件时，可以运用想象竞合犯理论“从一重处断”原则，最终实现罪刑均衡。

　　综上所述，“食品监管滥用职权罪”的罪过形式包括故意（直接故意与间接故意）也包含过失（仅限于过于自信的过失），也就是说食品监管渎职罪的主观方面既包含故意，也包含过失。