情谊行为引发的纠纷处理(2)

　　二、情谊行为的归责

　　首先，归责原则是指在行为人致人损害时，确定行为人的责任所根据的标准与原则。我国民事法律制度体系中有以下原则：公平责任原则、过错责任原则以及无过错责任原则。

　　公平责任原则，是指双方当事人主观上都没有过错，但是从事的行为客观上发生了损害，如果加害人不对受害人的损失进行弥补，明显缺乏公平公正性。此时，应由人民法院根据案件的实际情况和公平公正原则，对双方当事人的法律责任进行分摊。20过错责任原则，系行为人没尽到合理注意之义务。所谓过错责任，是行为人发生了主观过错，从而导致损害结果发生，主观过错与损害结果之间存在着关联性，主观过错导致了损害结果为过错责任原则的特征。

　　无过错责任原则，指的是行为人的行为客观上发生了损害结果，并不考虑其其主观上是否具有过错，直接根据法律规定让行为人承担责任的归责原则。22在“法律调整情谊行为条件”章节中提到，情谊侵权行为中法律责任的归责原则应当是故意和重大过失，同时可以比照公平原则。23无论在英美法系国家还是大陆法系国家，法官都会根据具体案件来平衡并挑战现有法律规范的判例。

　　民事活动与实践的复杂多变性，法官必须有充分的自由裁量权才能根据公平观念做出合理的判决。由梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》中就有类似规定：

　　“完全赔偿受害人的损失违反民法公平原则的要求或者违反公序良俗的，法院可以相应减少赔偿的数额。”24情谊行为侵权责任的减轻可以参考以上思路。

　　情谊行为的人身损害赔偿请求权与其财产损害赔偿请求权的区别体现为在一方实施行为时注意义务之程度。另一方在接受行为时，行为一方即对其人身健康安全承担一项较为严格的注意义务，有学者认为此时双方关系中实际已经产生了一种潜在的“稀薄的法律关系”,一旦行为方违反了该注意义务，则双方的这种关系即进入法律调整范围。可以说行为人的先行行为导致了其对另一方的人身权益承担一定责任。我们无须讨论行为人出于故意而侵害另一方的人身权益是否应当承担责任，本身即是一个侵权行为。至于主观方面基于过失或者重大过失时，行为方是否应当承担不利后果，的确需要讨论。王泽鉴先生的观点认为“……尚难由现行规定导出无偿好意施惠者，仅就故意或重大过失负责的一般原则……尤其是在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍应就其‘过失’不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻，将其限于故意或重大过失。”25梅迪库斯认为，“并非是对任何一个允诺或者是提供某种无偿给付的人都可以减轻他的责任”.26此观点认为不能因为情谊行为出于善意就一刀切地减轻对其行为的注意义务，其侵权之归责原则应遵循一般过错归责原则。不过，本文认为情谊行为人，只有在主观在具有重大过错情况下才承担对他人的赔偿责任，这也是为了维护正常的社会生活秩序，法律不能过度介入生活，人们才能大胆参加各类社会活动，社会才会焕发活力与创新力。

　　三、情谊行为的当事人注意义务

　　情谊行为本身只是一种社会层面的行为，未与法律发生关联的时候，只由道德与善良风俗调整，此种情况下它只是一种道德行为；当情谊行为进入法律的调整范围，由于情谊行为欠缺了必要的效果意思表示，它与法律行为有着严格的区别，在这种情况下，对于情谊行为的把握尺寸，法律对情谊行为人要求了对他人的人身和财产安全存有必要的注意义务，并且在行为人违反了必要的注意义务的前提下，行为人要承担相应的法律责任。

　　情谊行为往往受道德和伦理规范的调整，但情谊行为中也会有侵权行为和损害的发生，在对行为方归责时不免要考虑情谊行为的无偿性和其体现的人类友好互助的精神。这种情况下，一般会根据情况减轻或者免除侵权人的责任。虽然情谊行为是无偿的，但对行为方仍应采用一般注意义务的标准，即存在情谊因素并不能否定或者降低当事人必要的注意义务，必要限度的注意义务无明确的标准，在实践中一般认为主要包括：1、事先的通知的义务；2、事先的告知风险的义务；3、事中、事后的必要的救助义务；4、事中、事后的避免和降低损害的义务等。

　　在实践中应结合具体情况来分析当事人合理预见的能力，来判断其是否存在必要限度的注意义务。只要其违反必要限度的注意义务，便有可能需要承担相应的法律责任。比如，邀请他人喝酒，便需要承担为他人提供人身安全保障的场地的义务，不能放任其饮酒且，在其喝醉酒后如果疏于看护发生伤亡后果，应对其伤亡承担相应的法律责任，在这里共同饮酒人之间构成了一种法律共同体，类似于“近邻关系”,人与人之间形成了利益共同体，如果主人未尽到必要的注意义务对客人的人身造成损害，便需要承担法律上相应的责任。

　　民法的注意义务有三种不同的标准：

　　（一）普通人的注意标准，是指在正常情况下，只要稍微注意，即可预见的情形，以一般人在一般情况下是否能够注意为衡量标准，如果一般人都很难做到，则不能认定行为人存在过失；如果一般人都能够注意而行为人没有注意到，那么行为人即存在过失。

　　（二）与处理自己事务承担同一注意标准，是指以行为人平时处理自己的事务所用到的注意为标准，此注意义务与普通人的注意义务相比较，要求要高，它要求行为人尽到与处理自己事务一样的同一注意义务。

　　（三）善良管理人的注意标准，是指具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准。该注意义务的标准不是行为人的主观意志，而是看其客观上是否能够做到某一程度为标准，此类要求高于前两种注意标准，违反此类注意义务可以成为抽象轻过失或是轻微过失。善意管理人的注意义务是指善意管理人谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务，一般而言应尽到通知、报告、保管、招领、返还之义务。即进行善意管理时，应尽快通知权利人；在未能联系权利人或权利人不明时，应报告有关部门；对善意管理之物，应负妥善保管之义务；对权利人进行招领的，须于一定的时间内予以返还。

　　四、情谊行为的免责事由

　　免责事由是免除责任的原因和理由，它一般包括两种事由：一种是法定的免责事由；另一种是约定的免责事由。法定的免责事由是指由法律法规直接规定、不需要当事人的约定便可直接援用的免责事由。我国的法律规定中免责事由主要有：1、不可抗力；2、货物本身的自然性质、货物的合理损耗；3、债权人的过错等。其中不可抗力条款是普遍适用的免责条件。

　　所谓不可抗力，指的是合同订立后发生，在当事人订立合同时并不能预见，而且不能避免和不能克服的，导致了合同不能履行或者是不能按期履行的客观现象。根据我国法律规定，不可抗力，指的是不能预见、避免并且不能克服的客观情况，其构成要件包括以下：1、不能预见性，指的是当事人无法知道事件是否发生、何时与何地发生、发生何种情况，对此应以一般人的预见能力为标准；2、不能避免性，即无论当事人采取怎么样的措施，或即使尽其最大努力，都无法防止或避免事件的发生；3、不能克服性，指的是当事人自身的能力和条件无法克服这种客观力量；4、客观存在性，即人的行为之外的客观现象。学术届上通常认为，不可抗力范围包括了以下三种情况：第一是自然灾害，如地震、台风、洪水、旱灾、海啸等；第二是政府行为，指当事人在订立了合同以后，当局政府颁布了新政策、法律法规从而导致合同不能履行；第三是社会异常事件，主要指的是偶发的事件阻碍了合同的履行。

　　约定免责事由是指即当事人双方口头或者书面化约定的免责条款，约定免除可能发生或者潜在的违约责任或者侵权责任的条款，上述约定的免责的事项便成为约定免责事由。合同法中仅规定格式合同是无效的，未对其他情况做否定性规定，但是免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除当事人故意或重大过失导致的责任。

　　在情谊行为过程中，当事人约定免除、自甘冒险是否可以成为免责事由？见以下自助游典型案例：1、张某在某网站发帖召集人员去浙江某地进行野外探险，网上注明自付费用，李某等 10 人一起参加了此次探险，谁知，露营地突发暴雨引发山体滑波，李某不幸死亡。李某父母悲痛欲绝，向法院起诉要求组织者承担死亡赔偿与精神赔偿。2、王某某在某户外网站发贴组织野外登山活动，网站上注明自担风险，钱某报名参加本次活动。在旅途中钱某突发疾病，送医后经抢救无效死亡。钱某亲属将王某告上法院，要求其赔偿各类损失。

　　上述两案例为通过发帖组织的自助游活动，而不是典型意义上的民事法律行为。自助游具备以下特点区别于传统旅游方式：第一点是自行解决交通、住宿、路程事项，虽费力费心但时间把握上较自由；第二点是费用平均分摊；第三点是旅游线路不是很成熟，可能有潜在的危险性；第四点是自助游的组织上具有临时性和松散性。自助游是否属于以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的民事法律行为。

　　自助游中是否存在法律意义上的意思表示。首先从行为过程来看，即使没有明示，当事人之间应该默认存在约定俗成的基本规则，如当事人自愿参加，自行承担费用。但是此种意思表示主观上不以发生法律后果为目的，所以不宜认定其存在民事权利义务关系。在网上召集人员参加旅游活动，其目的不是为了设定法律上的权利义务关系，它应该只是社交领域的活动而已，故不能以法律对其进行认定与评价。它与日常生活中邀请朋友到家里做客吃饭等行为，并无本质区别，应属于法律之外的行为。而且，目前尚无相应的法律规定对自助游进行规范，故自助游的发起人并不需要承担相应的法律权利与义务关系。从本质上来看，自助游具有无偿性的特点，属于情谊行为。由于法律对情谊行为没有进行认定，自助游也不是一种受到法律保护的行为，所以也不是所谓的民事法律行为。所以针对自助游，法律一般不予认定与评价，但如果行为人具备重大过错时，法律不宜放任不管。

　　以上的案例中发起人都需尽到必要的注意义务，对参与者人身安全进行保障。如何界定必要的注意义务呢，参照相应的法律规定，比如《侵权责任法》第三十七条第一款27就对营利性公共场所管理人及群众性活动的组织者订立必要的注意义务，即要对参与者的生命安全进行安全保障，不然就需要应当承担相应的侵权责任。此条款虽然只提到了营利性的组织者，并不能直接适用于非营利性的自助游活动。但并无法律规定履行安全保障义务需在营利的前提条件下。所以，自助游中的组织者需要承担最基本的安全保障义务，如果其主观上具有严重过错，造成了严重后果，那么对于组织者，可对照侵权责任法，让其承担相应的侵权责任。但如果组织者不具有过错，尽到了相应的注意义务，法律不应强制其履行法律责任。因此个体在参与自助游时，本身应当知道具备一定的危险性，但自甘风险选择参加，自身也要承担责任。所以在自助游中如果发生不幸造成了当事人伤亡后果，除非证明组织者具有严重过错，否则可以参与人系自甘风险来进行抗辩，此种情况下组织者无需承担法律责任。28王泽鉴先生认为，此等行为“当事人即无受其拘束的意思，不能由此产生法律上的权利和义务。”29与法律行为相区别设立情谊行为是为了区别社会与国家法律之间的界限，避免法律过多涉足公民的私人生活领域。情谊行为只受社会规则与道德的约束与规范，即使 A 违反了邀请 B 吃饭的约定，但法律不应赋予B 以请求权，此时法律不宜介入，除非在情谊行为过程中发生严重侵权，如亲戚喂食婴儿开心果致死亡等此类案件，则参照侵权行为法进行调整。“因侵权行为而生的损害赔偿责任，原则上得预先合意排除或限制之。此项合意得由当事人明示或默示为之。但是，以合意排除侵权责任，不得违反公共秩序或善良风俗，也不得违反法律强行规定。故意或重大过失之责任不得预先免除。”正常社会生活中都会存在情谊行为，只是为了增进情谊而已，应该鼓励正常的社会交往，所以在情谊行为中，除非行为人主观上具有故意或重大过错，否则情谊行为造成的损害行为人不应当承担责任。

　　根据我国《合同法》中第 53 条规定，如当事人双方在合同中约定对造成对方人身伤害免责的，免责条款无效，约定因故意或者重大过失造成对方财产损失免责的，免责条款同样无效。如果当事人故意或者重大过失造成他方人身与财产损害，不能约定免除其侵权责任，法律没有禁止当事人对一般过失造成的财产损失的免责条款。所以，当事人约定侵权责任的免责条款，违反法律的强制性规定的，应认定无效的。但是情谊行为又不能直接适用合同法。梁慧星教授的观点是，侵权责任法属于救济法，是法律赋予公民在其合法民事权益遭到侵害时的救济手段，侵权责任属于法律的强制性规定，当事人不得以约定的方式排除其适用。30自甘冒险是指一方当事人在损害发生前，已经预见到某种危险可能会发生或者有着潜在的危险性，仍然选择接受并参与情谊行为，其主观上也具有过错，以此来减轻行为人的侵权责任符合民法的公平原则。故目前英美法与德国法中认为，即使有自甘冒险行为，也不能免除侵害人的责任，应同时考虑双方的过错，对当事人的责任进行合理分配。在体育竞技活动中存在着自甘冒险，合理分配当事人的责任，也有利于减少双方纠纷。

　　五、建议我国立法对情谊行为进行规定

　　目前，情谊行为没有明确的定义，在我国也没有相关的法律规定，然而在现实中确存在大量的案例，我国现行民法对于情谊行为的各方面问题都未做出相关规定，在立法层面上，我国对这个问题的研究属于起步阶段，现行法律条文中无任何规范情谊关系的具体规定。某学者认为我国《合同法》、《民法通则》中关于赠与合同、运输合同、保管合同和委托合同的相关规定对情谊行为做出了法律规定，这种观点将情谊行为归入了事实行为，显然有些牵强。

　　其实我国民法对于情谊行为并无一个明确的规定。我们现在在实践中遇到类似案件时，就如同我们上文提到的，都只是在借用合同法中一些关于无偿行为的或者是侵权法中的规定，缺少情谊行为本身的一些制度的设置。即使个别法条中也有涉及关于情谊行为的规定，但是现行民法中对于情谊行为的规定仍是相对较为零散。所以我们急需一个总则性的规定，一方面能够对情谊行为有更加系统性的界定，另一方面在实践中也更加有利于适用。

　　其次，对于情谊行为所导致的侵权归责原则问题，我国立法也没有给出答案。到底哪些具体案件中的情谊行为应当适用过错原则，哪些适用无过错原则，这些问题仍然没有得到解决。有的学者建议在合同法第 107 条中增加第 2 款，针对当事人故意、重大过失不履行以增进情谊为目的的无偿行为或者部分履行或者不按照约定履行，应让承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。这显然不合情理。

　　我国理论界沿袭德国民法学界理论通说，基本达成共识点是，情谊行为和民事法律行为的核心区别是情谊行为无受法律拘束的意思表示。我国已有判例中确定：只有当行为人在从事其行为时有明示或者默示受法律约束，并且愿意依法产生法律上权利与义务关系时，此行为才是民事法律行为。否则的话，行为人的行为应当为法律层面之外的行为，可称为情谊行为或者好意施惠，如社交中的共同饮酒行为，邀请朋友或客户参加宴会等社会活动，免费搭乘邻居或者路人等行为。

　　随着近几年我国民法理论和立法的不断完善，情谊行为也受到越来越多学者的关注。我们可以通过参考国外的先进立法，结合我国的实际现状，制定符合我国国情的情谊行为制度，为我国民法理论与实践的发展提供新的理论基础。